Art6

Direito transnacional e a premissa de uma
comunidade internacional universalista

Bruno Smolarek Dias

Professor do Programa de Mestrado em Direito Processual e Cidadania da Universidade
Paranaense - UNIPAR. Doutor em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, SC.
Doutor em Diritto Publico pela Universitá degli Studi di Perúgia, Itália. Ex-bolsista CAPES para
Doutorado Sanduíche com a Universidade do Minho, Portugal. Mestre em Direito pela Pontifícia
Universidade Católica do Paraná - PUC-PR. Graduado em Direito pelo Centro Universitário Positivo, PR.

Resumo

Este artigo tem como escopo a reflexão o papel do Direito na sociedade contemporânea, caracterizada pelo relacionamento e interação internacional, pela multiculturalidade e pelas constantes transformações sociais. Objetiva-se através desta reflexão demonstrar a necessidade de absorção da Transnacionalidade como fenômeno pelo qual os Estados Contemporâneos estão sujeitos e as implicações para a Soberania desta nova organização social mundial. Com base nestes dois institutos proporcionar-se-á uma reflexão acerca da existência de uma Comunidade Internacional e sua necessidade de regulação para desenvolver-se dentro da premissa axiológica do Direito. Seu escopo principal é o de fundamentar a existência da Comunidade Internacional de cunho Universal com base na existência destes direitos básicos oriundos do Direito Internacional Geral. Este desiderato se considera consolidado através das normativas de Direitos Humanos e a constante adaptação social aos padrões e parâmetros internacionais. O método a ser utilizado na fase de investigação será o Indutivo; na fase de tratamento dos dados será utilizado o método Cartesiano, serão utilizadas como técnicas de pesquisa o referente, a categoria, os conceitos operacionais, a pesquisa bibliográfica, e o fichamento.

Palavras-Chave: Direito. Transnacionalidade. Comunidade Internacional.

1 Introdução

O problema que move esta pesquisa vincula-se a proporcionar uma reflexão acerca do papel do Direito Transnacional na construção da sociedade contemporânea, multicultural, interativa, na qual o papel do Estado e do próprio Direito tenha de ser repensado.

Fundamentada por esta modernidade líquida, que como o próprio nome já diz, cá está e continua inexoravelmente em mudanças, afetando o Direito como ciência. Faz-se uso do Direito Transnacional para demonstrar a possibilidade do reconhecimento de uma Comunidade Internacional de cunho Universal.

Para obter este desiderato, como objetivos específicos serão analisados pontualmente o caminhar deste desenvolvimento teórico. Analisando num primeiro momento o papel que se propõe ao Direito pela sua teorização, e sua estruturação tendo em vista o paradigma positivista.

Reputa-se ao estudo da Teoria do Ordenamento Jurídico do Positivismo, vez que o período atual é considerado por todos como Pós-Positivista, tendo como base uma reestruturação e remodelação do paradigma jurídico, sem a obliteração das conquistas emanadas do passado. A estrutura do Ordenamento Jurídico leva ao questionamento de qual a reforma necessária para a adaptação para a nova conformação social?

Apresenta-se então Transnacionalidade como novo paradigma social no qual as condicionantes sociais geram a aproximação dos povos e culturas, por meio de relações de comunicação ou econômicas dentre outras, que geram a relativização do Estado como modelo único basilar do grupamento internacional, levando, assim, a reestruturação das premissas obtidas na Paz de Vestfália.

Ao relativizar-se o papel desempenhado pelo Estado na atualidade e no porvir, geram-se consequências primariamente à soberania deste Estado como entidade isolada e suprema dentro das relações internacionais. Sendo imperativa a necessidade de que todos devem se submeter a uma interação maior, sob pena de não possuírem condições de tutelar as relações atuais de seu povo.

Fruto desta necessidade premente de interação conceitua-se a Comunidade Internacional. Presente em textos de Direito Internacional a pelo menos quatro séculos, hoje é mais atual do que nunca, visto os fenômenos que nos aproximam e relativizam as nossas fronteiras físicas, sociais e jurídicas.

Como hipótese prevista para este artigo está a necessidade, como consequência desta realidade fática, de que o Direito deva adotar as premissas da Transnacionalidade para possibilitar um regramento mais eficaz tendo em vista o objetivo primário do Direito, qual seja, a tutela do homem e de suas relações.

2 Desenvolvimento

2.1 Direito

Em dado momento histórico, não identificável e muito discutido, o homem passa a viver em conjunto com outros seres humanos, assim criando pequenas glebas, comunas, tribos ou sociedades. Segundo alguns autores, tal fato deve-se a seu caráter de necessidade de contato e de convívio para com outros seres de sua espécie, com a conclusão de Aristóteles de que “o homem é naturalmente um animal político” (ARISTÓTELES, 1998).

Existem outros autores, no entanto, que descrevem que tais condutas foram fruto da intelectualidade. O homem, no uso de suas capacidades mentais, percebe que o fato de viver em sociedade, contribuindo para com seu próximo, poderia favorecê-lo naquilo que se tornaria uma vivenda benéfica para todos os envolvidos.

O contratualismo1 é perceptível em Hobbes, como se apura na leitura de seu “Leviatã”, onde o homem, que, a priori, vivia em um “estado de natureza”, estado esse que se caracteriza pela liberdade de ação humana, na qual o único repressor de suas vontades seria o próprio agente e sua consciência (HOBBES, 2002).

Assim, para Hobbes, “Os homens, no estado de natureza, são egoístas luxuriosos, inclinados a uma vida solitária, pobre repulsiva, animalesca e breve. Isto é o que acarreta, segundo sua expressão clássica, a permanente ‘guerra de todos contra todos’” (DALLARI, 2005, p. 13).

O homem não estava na busca de algo com que compor na busca de crescimento, e sim na busca por segurança das coisas que já havia conquistado. O homem busca por formas e estilos de conformar a sociedade de forma a que esta garanta os direitos e liberdades já conquistadas por ele, enquanto indivíduo.

Dentro dessa premissa, o contrato social é celebrado na forma de uma cessão de direitos entre os Sujeitos de Direito libertos e “soberanos” em seu “estado de natureza”, e fruto dessa cessão de Direitos de cunho puramente racional, cria-se uma personalidade jurídica que passa a organizá-los em sociedade, obrigando-os na manutenção da ordem dessa sociedade (HELLER, 1968).

Para que tais convivências fossem tornadas possíveis, esta personalidade jurídica que passa a regular as ações dos homens é o Estado, uma entidade de grande poder, construído pelo homem natural para sua proteção e defesa.

O Estado, para que seja compreendido no sentido que este artigo procura dar, deve ser entendido como não apenas o “aparelho burocrático administrativo” (BERCOVICI, 2006), mas como o conjunto de atos de governo e política abstrata que recepcionaram a figura da soberania, quando esta foi retirada dos Monarcas Absolutos.

Uma vez estabelecidos alguns parâmetros sobre as causas da convivência humana em modelos sociais, ou seja, do porquê de o ser humano viver em conjunto ao invés de fazê-lo só, passa-se a estabelecer parâmetros para a existência de uma organização, de existência de ordem nesta convivência.

O Direito surge então como forma de regulação do comportamento social, uma vez que os homens decidam organizar-se em sociedade, compartilhando espaços entre eles, e dependendo da teoria a que se filie, buscando entre eles benefícios que não obteriam de outra forma, o Direito regulador surge como inerente e necessário a esta organização social2.

O Direito passa então a selecionar os comportamentos considerados como aceitáveis e os comportamentos considerados como inaceitáveis em determinada organização social (KELSEN, 1998). A aceitabilidade ou não de um determinado comportamento social depende dos bens jurídicos por eles tutelados (VON LISZT, 1899), doutrina majoritariamente penal, mas que pode ser aplicável a qualquer área do Direito, pois a juridicização de determinada conduta só ocorre vez que as consequências a determinado bem jurídico tutelado sejam inaceitáveis, ou não desejosas (ZAFFARONI, 2001).

Bens estes, tratados de formas diferentes pelos mais variados autores. Para Isaac Newton Sabbá Guimarães (2000), o bem jurídico trata-se dos bens achados relevantes pelo legislador para que fossem protegidos pela norma, ou seja, passam a existir ao momento em que tenham sido positivados, para que possam compor os fundamentos, ou bens essenciais de uma sociedade. Teoria que não deve ser considerada a mais aceitável, tendo em vista que a existência do bem jurídico deve ser anterior a existência da norma, para que possa, em função dessa existência, ser tutelado, protegido, pelo Direito.

Já para Von Liszt (1899), os bens jurídicos devem ser observados pelos legisladores na sociedade para que então sejam incorporados, ou melhor, protegidos pelas normas. Atingiu desta forma o autor uma delimitação dos poderes de legislar, ao dar a incumbência de basear-se nos pilares erigidos pela sociedade ao legislador. Pilares estes que o Poder Legiferante intenta retratar de forma normativa.

Tendo em vista a estrutura apresentada acima podemos dizer que com base nas questões sociais de maior sensibilidade para os cidadãos são criadas regras de conduta para organizar tal grupamento social em torno de ações consideradas como aceitáveis e como inaceitáveis.

Dessa forma, é possível estruturar a lógica que permeia o Direito. A sociedade decide e referenda determinados valores e bem jurídicos a serem especialmente protegidos, e o governo, aqui na acepção de Norberto Bobbio (1997), deve por meio de seus instrumentos políticos e jurídicos fazê-lo na medida dos interesses do grupamento social que ele regula.

Apesar dos problemas inerentes ao positivismo kelseniano e sua teoria pura do Direito, a estruturação do ordenamento jurídico continua a respeitar, ao menos no que tange à hierarquia das normas e sua validação, suas determinações.

O Direito é considerado então como uma ciência normativa cujo objeto de estudo é a norma posta (KELSEN, 1998). Esta norma posta passa a ser considerada como válida para os fins científicos da teoria se houver passado por um sistema de validação composto por inúmeras camadas de sobreposição normativa.

Existe uma Norma Fundamental Hipotética que dá fundamento ao sistema, seguida de uma norma que estabeleça os sistemas e formas de uso dos poderes governamentais de um povo (sua Constituição), e, por conseguinte, as normas que estabeleçam quando e como estes controles serão exercidos, e por fim, aquele que exerce o controle e aplica as sanções concernentes ao descumprimento.

A sanção só tem validade por estar estabelecida dentre deste sistema que possui tanto validade lógica, por estar de acordo com o sistema, quanto validade positiva, por ter sido feito de acordo com o procedimento estabelecido pelo sistema.

A designação geométrica dada ao sistema é o de pirâmide de Kelsen, tendo em vista o aumento do número de normativas uma vez que se desce cada uma destas camadas de legalidade, especificidade e abrangência (BOBBIO, 2011).

Um sistema jurídico só terá validade uma vez que estabelecido sobre uma norma racionalmente postulada que possa garantir a existência desse sistema e sua validade (KANT, 1994). Esta norma hipotética fundamental kelseniana deve estar traduzida na Constituição de um Estado, funcionando como base lógico-jurídica e como limitador jurídico-normativo do ordenamento jurídico.

Carl Schmitt (1996) ao imaginar esta proposição e estruturação do ordenamento jurídico, vê a Constituição como a decisão política fundamental, traduzindo seus interesses de maior monta e relevância que devem funcionar como basilares do sistema jurídico de uma determinada sociedade.

Acreditando nas determinações de Hermann Heller de “colocar em novos termos (e com novos pressupostos) o problema da unidade política, de modo distinto das soluções de Kelsen e Schmitt” (BERCOVICI, 2006). O Estado não pode ser entendido como parte do Direito que o conforma, mas sim como fenômeno social, ligado a totalidade dos atos da vida social, o governo deve ser estudado de forma que seja analisado sob o prisma da holística e não como parte dos fatos sociais (HELLER, 1968).

Em consonância com os pensamentos aqui explicitados, acredita-se na necessidade de existência de um conjunto de valores, decisões políticas e de bens jurídicos que fundamentarão a existência de um conjunto de normas que se propugna a regular uma comunidade jurídica, seja ela composta por indivíduos ou por entidades políticas como ocorre no Direito Internacional.

2.2 Transnacionalidade

A transnacionalidade é vista como um novo paradigma social, representativo de um novo contexto socioeconômico no qual as fronteiras estatais já não representam limites à comunicação entre as diversas sociedades. Com a intensificação do sistema de comunicação mundial ocorrida na evolução pós-guerras (1 e 2), e as transações econômicas entre pessoas alocadas nas mais variadas localidades planetárias, foi gerada a “desterritorialização” social, que culmina com a necessidade de novo regramento para ordenar uma nova conformação social (STELZER, 2010).

Não se deve descolar a transnacionalização da globalização ou da mundialização3, circunstância que levaria o pesquisador à complexa e infinita pesquisa de doutrinadores, cada um a seu jeito, a denominar as emergentes circunstâncias, que moldam a vida contemporânea ou, como Ulrich Beck alude, buscar para a globalização uma definição “mais parece um tentativa de pregar um pudim na parede” (STELZER, 2010).

No que se refere aos termos, como explicitado por André-Jean Arnaud (1999), os termos globalização e mundialização diferem não apenas no quesito origem, como determinado por alguns. Visto que além da origem aglo-saxônica do termo globalização ele é mais vinculado a assuntos políticos e econômicos, enquanto que o termo mundialização, de origem europeia continental (francesa), esta expressão fica mais restrita ao mundo jurídico e suas análises de seus reflexos.

Realidades complexas e multifacetadas são interpretadas pelas diversas áreas sociais, sejam elas econômicas, sociais, políticas, jurídicas, religiosas ou culturais com nomenclaturas distintas, mas que ao serem verificadas enquanto conjunto possibilitam a conclusão de que passa-se por um processo de aproximação dos distantes, seja ele denominado globalização, mundialização ou universalização (SANTOS, 2005).

Assim sendo, a transnacionalidade pode ser entendida como o fenômeno no qual as limitações dos Estados Nacionais não mais contêm as relações sociais, que passam então a perpassar, a ultrapassar os contentores do território, nacionalidade e primordialmente a soberania (STAFFEN; NISTLER, 2014).

No que tange à diferenciação da transnacionalidade, da internacionalidade e da globalização, Joana Stelzer explicita tais diferenças: Não se está referindo de forma diferida sobre a internacionalidade, pois nesta “[...] as relações político-jurídicas desenvolvem-se de forma bilateral ou multilateral, mas sem que tal circunstância esteja envolvida com a multiplicação de enlaces decorrentes das transformações tecnológicas, de comunicação ou transporte em escala planetária” (STELZER, 2010).

O fenômeno não é o mesmo, pois na internacionalização a figura do Estado Nação continua sendo protagonista da atividade, aceitando as limitações em sua soberania, por meio de acordos bi ou multilaterais; na transnacionalidade o Estado Nação é relativizado, “[...] de tal modo eu em determinadas dimensões legais, não se reconhece mais o ente político-jurídico em suas características elementares” (STELZER, 2010, p. 21).

Relativização esta que não exclui o ente estatal, apenas o relega a planos menores ou em concorrência com os demais atores transnacionais, como organizações não-governamentais, empresas transnacionais, dentre outros.

Com relação à relativização da soberania, recorre-se ao famoso escritor italiano Luigi Ferrajoli (2002), que explica que a soberania do Estado em sua acepção externa sempre teve como justificativa a necessidade de defesa do Estado contra outros inimigos externos, que seriam então inimigos da sociedade que precisaria então se proteger destes. No contemporâneo, com a queda dos dois blocos contrapostos que polarizaram todas as relações internacionais dos anos 1950 ao final da década de 80, e a interdependência dos mercados mundiais, como bem explanado por Ferrajoli (2002), esta necessidade se encontra ultrapassada. O mundo se reuniu em inúmeras novas propostas pela paz para a não repetição dos horrores presenciados nas Grandes Guerras, citando como exemplo a própria Carta da ONU.

Este fenômeno demanda a criação de novos sistemas de regulação de suas atividades, tendo em vista o fato do Estado não conseguir regular de forma satisfatória vários elementos referentes a esta realidade.

Como visto anteriormente, o Estado Nacional não possui condições de solução das novas realidades complexas existentes na contemporaneidade4.

Essa crise de legitimação afeta hoje em seus alicerces aquilo que na história moderna tem sido o fulcro da política e, ao mesmo tempo, o principal obstáculo à hipótese, levantada inicialmente por Francisco de Vitoria, depois por Immanuel Kant, e finalmente por Hans Kelsen, de uma comunidade mundial sujeita ao direito: a própria figura do Estado soberano, ou seja, legibus solutus, desvinculado das leis, que, após ter permeado durante toda a Idade Moderna as relações entre os países europeus, tem sido no século XX exportada ao mundo inteiro por meio de sua própria obra de “civilização” (FERRAJOLI, 2002, p. 48).

A crise do Estado Nacional abre espaço para a criação de novas estruturas, ou instituições (CRUZ, 2010), capazes de respostas mais eficientes aos anseios da população frente aos fenômenos acima descritos.

2.3 Comunidade transnacional

Dentre estas possibilidades surge a hipótese de uma comunidade política única, “[...] pues si la vocación no es otra que la protección del Ecosistema Planetario su correspondencia social no puede ser otra que la especie humana” (FERRER, 2002, p. 23).

Se a sociedade5 contemporaneamente é visualizada como uma sociedade global, em que os riscos e benesses são globalmente divididos, apesar de não equitativamente (BECK, 2009), a solução está na globalidade da resposta.

A sociedade evoluiu da célula-mater (família) para os grupos familiares (clãs), destes para as cidades, das cidades para os Estados, destes para a Nação, e desta para as grandes comunidades internacionais, que nada mais são do que o reflexo do processo de globalização pelo qual está passando o mundo neste final de século (BASTOS, 2004, p. 31).

A criação de uma comunidade transnacional é possível desde que verificados os seus requisitos básicos, como a espontaneidade em sua criação e a subjetividade identitária que vincula seus membros, sejam eles laços de família, sociais, culturais ou religiosos. Comunidade esta que se organiza de maneira a proporcionar a todos uma relação igualitária, que a diferenciaria de uma sociedade comum (SIMMA; PAULUS, 1998).

O que se propõe neste artigo é o reconhecimento da existência de uma comunidade transnacional, tendo em vista a territorialidade que nos liga, ou seja: pertencemos à mesma comunidade transnacional por compartilharmos o mesmo espaço, leia-se o mesmo planeta6, pelas inúmeras conexões ambientais que, apesar de difusas, ligam a todos os que nela estão inseridos, compartilhando os mesmos riscos (BOSSELMANN, 2008).

Na criação das sociedades, que hoje se organizam nas estruturas estatais, houve a convergência de interesses que criou a entidade centralizadora do poder e limitada pelos ditames desta sociedade passou a regulá-la.

A sociedade internacional (BULL, 1977, p. 13) “existe quando um grupo de Estados (políticas entre pares/terminais), conscientes de certos interesses e valores comuns... concebem a si mesmos como estando ligados por um grupamento de normas comum em suas relações entre si, e dividem-se no trabalho de instituições comuns”7.

Segundo Jack Donnelly, esta teoria apresentada por Bull é, mormente sociológica, dependendo de complementação para que se faça compreensível.

Para o jurista americano a sociedade internacional é constituída pela interação entre: a) valores culturais hegemônicos8; b) princípios e práticas de legitimidade internacional; c) instituições internacionais fundamentais; e d) princípios e práticas de legitimidade interna9.

Ao referir-se aos princípios e práticas de legitimidade internacional, Jack Donnelly propugna pelos princípios e práticas que designam o status e alocam a jurisdição dos direitos e deveres particulares de pertencimento à sociedade internacional.

No que tange aos princípios e práticas de legitimidade interna, referencia os valores e práticas que são comumente compartilhados pela sociedade internacional, causando reflexos em suas atuações perante a coletividade.

Os valores culturais hegemônicos seriam correlatos às estruturas culturais predominantes em determinados períodos de influência, como já ocorreu com os valores cristãos, e com valores europeus durante a idade média.

Sobre as instituições internacionais fundamentais relaciona o conceito com as práticas de procedimento, identificação e regulação exercidas pelas instituições. Justifica alegando que a sociedade é composta tanto por seus mecanismos de interação quanto por seus atores, sendo esta uma realidade que não se pode relegar.

Na Comunidade Internacional o fenômeno se desenvolve de maneira diferente. Nas lições dos grandes internacionalistas, entre eles, Malcolm Shaw10, Henry Steiner, Philip Alston e Ryan Goodman11, Ian Brownlie12, Alfred Verdross13, e dentre os brasileiros, Antonio Augusto Cançado Trindade14, Hildebrando Accioly15 e Francisco Rezek16, a comunidade internacional se organiza de forma descentralizada, sem a estrutura conjugante que dá forma ao Estado Nacional.

A Comunidade Internacional enquanto sistema de convívio social e enquanto sistema normativo é passível de diferenciação. A mais referenciada sendo a atribuída a Hedley Bull, para o qual um sistema “é formado quando dois ou mais Estados (políticas entre pares/terminais) possuem suficiente contato entre elas, e possuem suficiente impactos nas decisões de ambas, fazendo com que estas se comportem – ao menos em alguma medida – como parte de um todo”. Sendo este conceito, na visão de Jack Donnelly, mecanizado, ao reduzir o sistema internacional ao impacto que as decisões de um país influenciariam o outro, levando-os a agir em conjunto.

Existe uma negativa por parte da doutrina majoritária internacionalista em reconhecer a existência de uma sociedade de cunho universalista, visto que inexiste uma estrutura estatal de cunho universal. No entanto, fazem uso do termo comunidade em vistas de solucionar esta aparente incongruência, visto que na inexistência de um modelo monoestrutura, a comunidade possibilita a multifacetada realidade que conforma o conjunto de nações, interesses, valores e pessoas.

Mas, Immanuel Kant (1995, p. 15-6), em sua Paz Perpétua já vaticinava que:

os povos, enquanto Estados, podem considerar-se como homens singulares que, no seu estado de natureza (Isto é, na independência de leis externas), se prejudicam uns aos outros já pela sua simples coexistência e cada um, em vista da sua segurança, pode e deve exigir do outro que entre com ele numa constituição semelhante à constituição civil, na qual se possa garantir a cada um o seu direito (grifo nosso).

Noção esta que nos leva a refletir, os Estados podem e devem exigir de suas contrapartes que se constituam em torno de uma comunidade de interesses em comum. Como diria o velho brocardo jurídico “ubi societas, ibi jus”, mas de certa forma reestruturado para contemplar a existência da comunidade internacional e o Direito que o conformará, tendo em vista a existência e pujança do Direito Internacional, poder-se-ia dizer “ubi jus, ibi societas” (SIMMA; PAULUS, 1998).

Esta comunidade transnacional, que converge a população global, necessita de um direito, também transnacional, tendo como base além de outros princípios, o princípio da sustentabilidade para propugnar o devir da humanidade.

2.4 Direito transnacional

O Direito é “[...] uma ordem da conduta humana” (KELSEN, 1998), confluência de uma sociedade organizada com objetivos comuns, sendo resultado da convivência humana (KELSEN, 1998), em sendo a atual sociedade uma sociedade global, deve o direito também se tornar global.

Dessa forma, como propugnado pelos professores Paulo Márcio Cruz e Zenildo Bodnar (2010), deve o Direito também transnacionalizar-se. Lógico que não mais sob a batuta de um Estado, como o conhecido e reconhecido na temática atual.

O Direito transnacional pode ser fruto de uma sociedade, ou comunidade, que não se organize no formato de Estado, pois como já dito por Hermann Heller (1968), o Estado é uma organização peculiar de um determinado período e com determinadas características que não podem ser trasladadas a outros formatos ou períodos.

Já Wolfgang Friedmann (1964) descrevia a existência de duas modalidades dentre as possibilidades do Direito Internacional, o direito de coexistência e o direito de cooperação17.

A divisão proposta por Friedmann incorpora duas maneiras ou modalidades em que se pode abordar o Direito Internacional, muito mais do que uma divisão de normas que podem ser verificadas como sendo materialmente coexistentes ou cooperativas. A divisão refere-se à abordagem feita pelo Direito Internacional ao regular-se pode ser verificada como coexistente ou cooperativa.

No que tange ao direito de coexistência reputa-se ao período de transição entre o medievo e a modernidade, em que o Pacto de Vestfália constitui-se como principal caractere, pois “Far from presupposing the existence of any form of community among its subjects, it is a law which aimed to establish and manage the disintegration of a community1819.

Segundo Georges Abi-Saab (1998), seria uma forma de regulação que se aventura a estabelecer uma ordem mínima entre entidades antagônicas que não reconhecem quaisquer autoridades superiores a si mesmas, logo soberanas, e que percebem suas relações como um jogo em que a vitória de um é imediatamente e irrevogavelmente vista como a derrota do outro.

O direito de cooperação, por outro lado, deve ser visto como uma possibilidade de interesses comuns entre os diversos sujeitos20, e que estes interesses ou bens jurídicos não são possíveis de serem tutelados de maneira unilateral, apenas com a cooperação de todos os interessados passa a ser possível a tutela de maneira eficaz destes interesses. “In other words, it is based on a premise or an essential presumption, which is the existence of a community of interests or of values”21.

O Direito Transnacional deve ser construído sobre a base de um direito de cooperação, dentro da estrutura de Friedmann, ou, com base kantiana, de acordo com Bull, que determina que aqueles aderentes a esta teoria, apesar de preconizarem o fim do Estado, não vêem o Estado como um fim em si mesmo (BULL, 1995), ou como uma via Grotiana estrita ou Friedmanniana, em que passe a existir uma organização comunitária de Estados, com ênfase em interesses comuns e a criação de instituições comuns.

As duas teorias de Hedley Bull apresentadas são apropriadas para a discussão do Direito Transnacional vez que trazem a discussão o papel dos Estados, e o papel daqueles representados pelos Estados e os momentos que estes dispensam esta representação e se fazem ouvir.

O Direito Transnacional já deve ser visualizado, não como um campo em que o indivíduo seja visto como sujeito pleno de direito, mas sim como sempre deveria ser visto, como finalidade do Direito. As obras de filosofia do Direito sempre designam como finalidade do Direito a ordenação social, e a finalidade da sociedade como o bem-comum daqueles que compõem esta sociedade.

O jusfilósofo Joaquim Maria Rodrigues de Brito, catedrático da faculdade de Direito de Coimbra em 1871 publicou uma obra chamada de “Philosophia do Direito”, na qual já dizia que o “direito é um produto do Homem para o Homem”, logo “não é o Homem que é criado pelo direito, antes é o direito que surge como criação do Homem”.

A fundamentação do Direito Transnacional deve ser no ser humano, que em decorrência das alterações efetuadas e obtidas na sociedade contemporânea se vê na necessidade imperiosa de uma reestruturação que lhe possibilite a sustentabilidade e a perpetuidade tanto desejada.

Como já dito por Habermas o mundo foi unido em função dos riscos expostos por todos (HABERMAS, 1996). Assim sendo, o papel do Direito Transnacional seria o de sedimentar os valores em torno dos quais o Direito Interno dos Estados poderá constituir suas bases de convivência para com outros povos, tendo em vista as premissas da Norma Hipotética Fundamental da qual, se não todos, quase todos os Ordenamentos Jurídicos se estruturam, com bases nos valores apresentados em suas cartas constitutivas.

Devolver ao Direito o seu caráter de manutenção de seu maior bem jurídico tutelado, o ser humano, garantindo, dessa forma, maior efetividade nas predisposições dos Direitos Humanos.

Não necessariamente levando a criação de instituições, mas no estabelecimento de regras gerais sob as quais todos possam conviver e, como diria Friedmann (1964), cooperar em busca de desenvolvimento, num momento em que até o primeiro mundo passa por dificuldades.

3 Considerações finais

O Direito apresentado como estruturação e limitação de uma Sociedade através de bens jurídicos tutelados e de condutas aceitáveis denota a definição de valores e de parâmetros de proteção. A complexidade da sociedade contemporânea projetou alterações nesta estrutura, produzindo novos sujeitos de direito como as organizações internacionais e o indivíduo.

Sendo que esta complexidade da sociedade não era restrita àquele tempo ou situação, a realidade social se torna cada vez mais complexa, importando na necessidade de uma adaptação cada vez mais frequente de suas instituições jurídicas.

A contraposição entre as teorias jusnaturalistas e juspositivistas, não provocam a exclusão recíproca, e sim devem ser estruturadas em função da criação de uma nova teoria que possa responder aos anseios da Comunidade Internacional, dando espaço para os benefícios teóricos de ambas as teorias, quais sejam a vinculação à normas de validade de inspiração axiológica, a estruturação em um sistema hierárquico de normas jurídicas, a superação do voluntarismo em busca da concretização dos interesses coletivos, e o respeito e efetividade das normas juridicamente estabelecidas.

A existência fática da Comunidade Internacional, a sua realidade, provoca a reestruturação obrigatória do Direito Internacional, que ao ser reescrito, deve ter em mente o pungente movimento social da Transnacionalidade.

Transnacionalidade esta que devido ao relacionamento entre os membros da Comunidade Internacional, gerou a eliminação das fronteiras de diferenciação entre eles, sendo hodiernamente impossível a separação entre o nacional e o internacional, entre o próprio e estrangeiro, entre o público e o privado.

A incorporação de institutos e instrumentos jurídicos pelos inúmeros ordenamentos jurídicos, e a existência de um núcleo valorativo axiológico universal destrói qualquer pretensão de sustentação teórica com base na soberania medieval e no isolamento teórico da esfera coletiva global.

Em vistas do problema da pesquisa estar vinculado a uma reflexão acerca do papel do Direito Transnacional na construção da sociedade contemporânea, entendendo suas características básicas como sendo interativa, multicultural e de constantes alterações, fruto desta complexidade, é possível dizer que através do apresentado é possível a estruturação de aparto intelectual que possibilite a efetividade das normas que resguardam os interesses dos seres humanos, proporcionando maior dignidade para os destinatários da norma jurídica. Por meio das quais os variados ordenamentos jurídicos não limitam e sim interagem neste processo.

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Transnational Law And The Premise Of An Universal
International Community

Abstract

This article targets the reflection of Laws role in contemporary societies, characterized by relationship and interaction between Sates, by multicultural influences and constant social changes. It is set through such reflection to demonstrate the need to absorb Transnationality as a phenomenon in which Contemporary States are subjected to, and the sovereignty implications to such global social organization. Based in this two institutes a reflection will be purposed over the existence of a International Community and the regulation necessity to develop such an axiological fundament of Law. The prime objective is set to base the existence of an Universal International Community founded in basic rights blossomed in the General International Law. This objective is considered consolidated by the Human Rights norms and the constant social adaptation led to fulfill international patterns and parameters. The method used in the investigation will be the Inductive, in dada treatment it will be used the Cartesian method, and the referent, category, operational concepts, bibliographical research and filing techniques will be used.

Keywords: Law. Transnationality. International Community.

Recebido em: junho/2015.

Aprovado em: julho/2015.

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1 Sobre o contratualismo, traz-se o texto de Norberto Bobbio como oportunidade de elucidar maiores dúvidas: “Em sentido muito amplo, o Contratualismo compreende todas aquelas teorias políticas

que vêem a origem da sociedade e o fundamento do poder político (chamado, quando em quando, potestas, imperium, Governo, soberania, Estado) num contrato, isto é, num acordo tácito ou expresso entre a maioria dos indivíduos, acordo que assinalaria o fim do estado natural e o início do estado social e político [...] fazem do estado de natureza mera hipótese lógica, a fim de ressaltar a idéia racional ou jurídica do Estado, do Estado tal qual deve ser, e de colocar assim o fundamento da obrigação política no consenso expresso ou tácito dos indivíduos a uma autoridade que os representa e encarna; outros, ainda, prescindindo totalmente do problema antropológico da origem do homem civilizado e do problema filosófico e jurídico do Estado racional, vêem no contrato um instrumento de ação política capaz de impor limites a quem detém o poder. [...]

No segundo nível, aquele em que se move de preferência o Contratualismo clássico, predomina, mas não é exclusivo, o elemento jurídico como categoria essencial da sintaxe explicativa: é que se vê precisamente no direito a única forma possível de racionalização das relações sociais ou de sublimação jurídica da força. Isto se explica com base numa tríplice ordem de considerações: a influência contemporânea da escola do direito natural, com a qual o Contratualismo está estreitamente aparentado; a necessidade de legitimar o Estado, seja suas imposições (as leis), num período em que o direito criado pelo soberano tende a substituir o direito consuetudinário, seja seu aparelho repressivo, num período em que o exercício da força era por ele monopolizado; finalmente, uma exigência sistemática, a de construir todo o sistema jurídico — aí compreendido o público e o internacional — usando uma categoria tipicamente privada que evidencia a autonomia dos sujeitos, como é o contrato, e colocando assim, como base de toda a juridicidade, o pacta sunt servanda. Tudo isto se desenrola dentro de um novo clima cultural que vê cada vez mais o Estado como máquina, isto é, como algo que pode e deve ser construído artificialmente, em oposição à concepção orgânica própria da Idade Média.

Foram três as condições para a consolidação na história do pensamento político das teorias contratualistas, no âmbito de um debate mais amplo sobre o fundamento do poder político. [...] Em segundo lugar, que houvesse uma cultura política secular, isto é, disposta a discutir racionalmente a origem e os fins do Governo, não o aceitando passivamente por ser um dado da tradição ou de origem divina. [...] A finalidade é sempre a de dar uma legitimação racional às ordens do poder, mostrando que ele se fundamenta no consenso dos indivíduos.” BOBBIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Trad. VARRIALE, Carmen C. Brasília: Universidade de Brasília, 1998. p. 272-3.

2 “Se este caos é o inimigo da sociedade política, contra o qual os homens lutam de várias formas – e aqui o direito ocupa um papel central, como forma privilegiada de estabilização e fechamento de sentido – ao mesmo tempo ele significa a afirmação da ação política pois, sem ele, esta seria carente de sentido. Se a ordem natural fosse a estabilidade, não haveria necessidade de momentos e instrumentos de estabilização”. KOZICKI, Katya. Analisando as relações entre o Direito e a Política Democrática. In XXIII LASA International Congress, 2001, Washington: LASA 2001, 2001.

3 Para uma compreensão melhor dos termos utilizados dos diversos textos que fazem referência a estes institutos nas diversas línguas, faz-se uso da explicação dada por Mireille Delmas-Marty para separação dos termos empregados: “Retornemos ao significado mais específico e aos termos empregados até o momento como sinônimos: mundialização, universalização, globalização. Se uns e outros descrevem um movimento, um processo em curso, eles adquiriram colorações diferentes, as quais a etimologia não esclarece verdadeiramente, levando no mais das vezes a confusão. Se o significado de globo se reduz, com efeito, ao planeta, em troca o mundo e o universo são, à primeira vista, sinônimos em sua extensão sem limites conhecidos. A mundialização é com freqüência confundida com a globalização (único termo disponível em inglês), enquanto a universalização é geralmente delas distinguida, às vezes fortemente, como sugere notadamente Zaki Laidi. Ele pediu a Philippe Petit para precisar a diferença entre a mundialização e a universalização, ao que ele respondeu com um exemplo: ‘Dizer-se que a Coca-Cola é bebida mundial, global ou universal é rigorosamente a mesma coisa. Em contrapartida, quando se passa dos objetos aos produtos, ou das técnicas a alguns valores, o sentido dos termos universal e mundial diverge seriamente. A mundialização remete à difusão espacial de um produto, de uma técnica ou de uma idéia. A universalização implica um compartilhar de sentidos’. ‘Difusão espacial’ de um lado ‘compartilhar de sentidos’ de outra, estas duas fórmulas descrevem muito bem as diferenças que separam os dois fenômenos que eu denominarei globalização para a economia e universalização para os direitos do homem, guardando assim o termo mundialização uma neutralidade que ele jamais perderá, caso não se resigne rapidamente ao primado da economia sobre os direitos do homem”. DELMAS-MARTY. Mireille. Três Desafios para um Direito Mundial. Tradução de Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003. Título Original: Trois Défis pou un Droit Mondial. p. 8-9.

4 Sobre o assunto ver: BECK, Ulrich. O que é globalização? trad. André Carone, S. Paulo: Paz e Terra, 1999. Título Original: What is globalization?; ou BECK, Ulrich. Sociedade de Risco - Rumo a uma outra modernidade. Sao Paulo: Editora 34, 2010. Título Original: Risk Society – towards a new modernity.; ou ainda, BAUMAN, Zygmunt. Globalização: As Conseqüências Humanas. Traduzido por Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor. 1999. Título Original: Globalization: The Human Consequences. New York: Columbia University Press.; ou, BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Traduzido por Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor. 2001. Título Original: Liquid Modernity. Cambridge: Polity.

5 “A expressão sociedade pode assumir vários significados: I) de campo de relações intersubjetivas, ou seja, das relações humanas de comunicação; e, também II) de totalidade dos indivíduos entre os quais ocorrem essas relações; e, ainda, III) como um grupo de indivíduos entre os quais essas relações ocorrem em alguma forma condicionada ou determinada”. TEIXEIRA, Carla Noura. Por uma nova ordem internacional – Uma proposta de Constituição Mundial. 306 pp. Tese de Doutorado em Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. São Paulo, 2009. p. 25.

6 “A sociedade desponta, em primeiro plano, como um necessário conjunto geográfico, resumido – até o momento – ao Planeta Terra. A estrutura geográfica e política do Planeta tece os contornos, os limites, da sociedade internacional no século XXI”. TEIXEIRA, Carla Noura. Por uma nova ordem internacional – Uma proposta de Constituição Mundial. 306 pp. Tese de Doutorado em Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. São Paulo, 2009. p. 30.

7 exists when a group of states [terminal/peer polities], conscious of certain common interests and common values ... conceive themselves to be bound by a common set of rules in their relations with one another, and share in the working of common institutions” (Tradução livre). BULL, Hedley. The Anarchical Society: A Study of Order in World Politics. New York: Columbia University Press, 1977. p. 13.

8 “Por outro lado, a organização de uma ‘cidadania multicultural’ exige políticas e regulamentações que abalam a fundamentação nacional da solidariedade dos cidadãos transformada em uma segunda natureza. Nas sociedades multiculturais, torna-se necessária uma ‘política de reconhecimento’, porque a identidade de cada cidadão singular está entretecida com as identidades coletivas e não pode prescindir da estabilização em uma rede de reconhecimentos recíprocos. O fato de que o indivíduo é dependente de tradições divididas de modo intersubjetivo e de comunidades que marcam a identidade explica por que em sociedades diferenciadas culturalmente a integridade da pessoa jurídica individual não pode ser assegurada sem a igualdade dos direitos culturais”. HABERMAS, Jürgen. A constelação pós-nacional: ensaios políticos. Tradução de Márcio Seligmann-Silva. São Paulo: Littera Mundi, 2001. Título Original: Die postnationale Konstellation: Politische Essays. p. 94.

9 DONNELLY, Jack. The Constitutional Structure of International Societies. Denver, Colorado: 2006. Digitado. Disponível em: <http://mysite.du.edu/~jdonnell/papers.htm>. Acesso em: 08 Agosto 2012. 17hs 13min.

10 SHAW. Malcolm. International Law. 6. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2008.

11 STEINER, Hnery J.; ALSTON, Philip; GOODMAN, Ryan. International Human Rights in Context: law, politics, morals. 3. Ed. New York: Oxford University Press Inc. 2007

12 BROWNLIE, IAN. Princípios do Direito Internacional Público. Tradução de: Maria Manuela Ferrajota; Maria João Santos; Victor Richard Stockinger e Patrícia Galvão Teles. Lisboa: Fundação Caloutste Gulbenkian, 1997. Título Original: Principles of Public International Law.

13 VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Publico. Tradução de Antonio Truyol y Serra. Madrid: Aguilar, 1980. Título Original: Völkerrecht.

14 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Os Princípios do Direito Internacional em um Mundo em Transformação. In: BROWNLIE, IAN. Princípios do Direito Internacional Público. Tradução de: Maria Manuela Ferrajota; Maria João Santos; Victor Richard Stockinger e Patrícia Galvão Teles. Lisboa: Fundação Caloutste Gulbenkian, 1997. Título Original: Principles of Public International Law.

15 ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, G. E. do. Manual de Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 2000.

16 REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público: Curso Elementar. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

17 FRIEDMANN, Wolfgang. The Changing Structure of International Law. New York: Columbia University Press, 1964.

18 Referência feita pelo autor ao período de guerras religiosas, Guerra dos Trinta Anos, na Europa ao qual a Paz de Vestfália pôs fim.

19 “longe de pressupor a existência de qualquer forma de comunidade entre os seus sujeitos, é uma lei que procurava obter estabilidade e gerir a desintegração de uma comunidade”. ABI-SAAB, Georges. Whither the International Community. The European Journal of International Law. Vol. 9. 1998. pp. 248-265. p. 251.

20 “In this conception, the element which distinguishes a ‘community’ from its components it a ‘higher unity’, as it were, the representation and prioritization of common interests as agains the egoistic interests of individuals. In this view, a mere ‘society’ (Gesselschaft), in contrast, does not presuppose more than a factual interdependence among a number of individuals. Hence, if there is an international community, it needs to have certain interests common to all its members and a certain set of common values, principles and procedures”.SIMMA, Bruno; PAULUS, Andreas L. The ‘International Community’: Facing the challenge of globalization. The European Journal of International Law. N. 9. 1998. p. 266-277. p. 268.

21 “Em outras palavras, é baseada em uma premissa ou em uma presunção essencial, que é a existência de uma comunidade de interesses ou de valores”. ABI-SAAB, Georges. Whither the International Community. The European Journal of International Law. Vol. 9. 1998. pp. 248-265. p. 251.

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