26-2219

A construção histórica das ações afirmativas para afrodescendentes no Brasil

The historical building of affirmative actions for afrodescendants in Brazil

Narciso Leandro Xavier Baez

Coordenador Acadêmico-Científico do Centro de Excelência em Direito e do Programa de Mestrado em Direito da Universidade do Oeste de Catarina. Pós-Doutor em Mecanismos de Efetividade dos Direitos Fundamentais pela Universidade Federal de Santa Catarina; Doutor em Direitos Fundamentais e Novos Direitos pela Universidade Estácio de Sá, com estágio bolsa PDEE/Capes, no Center for Civil and Human Rights, da University of Notre Dame, Indiana, Estados Unidos. Juiz Federal. E-mail: narciso.baez@gmail.com

Resumo

Este artigo tem por objetivo estudar o nível de efetividade das ações afirmativas historicamente construídas para a população afrodescendente no Brasil. Para tanto, estudam-se os contornos e as controvérsias que norteiam a definição das ações afirmativas, bem como as principais teorias que buscam fundamentá-las. Além disso, analisa-se a evolução que a temática recebeu na história constitucional brasileira, buscando-se entender as raízes da discriminação sofrida pelos afro-brasileiros e a forma como o Estado tem buscado reverter essa situação. Por fim, discute-se a recente dicotomia entre o uso das ações afirmativas como mecanismo de efetividade do direito fundamental à igualdade real versus o questionamento sobre a abusividade e desproporcionalidade de algumas medidas por elas implementadas. A metodologia utilizada neste texto foi a pesquisa bibliográfica, bem como a análise comparativa das estatísticas sobre direitos humanos e discriminação, elaboradas pela Organização das Nações Unidas (ONU), pela Organização dos Estados Americanos (OEA) e pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas (IBGE).

Palavras-chave: Dignidade humana. Direitos humanos. Teorias da justiça. Ações afirmativas. Afro-brasileiros.

Abstract

This article aims to study the affirmative actions’ effectiveness, historically built for the Afrodescendant population in Brazil. Therefore, it begins studing the contours and controversies that guide the definition of affirmative actions, as well as the main theories that look to justify them. In addition, it analyzes the evolution that this thematic received in the Brazilian constitutional history, trying to understand the roots of the discrimination suffered by Afro-Brazilians and the way the State has tried to reverse this situation. Finally, it discuss the recent dichotomy between the use of affirmative action as a mechanism of effectiveness of the fundamental right to substantial equality versus the questioning of the abuse and disproportionality of some measures implemented by them. The methodology used in this text was the bibliographical research, as well as the comparative analysis of statistics on human rights and discrimination, developed by the United Nations, the Organization of American States (OAS) and the Brazilian Institute of Geography and Statistics (IBGE).

Keywords: Human dignity. Human rights. Theories of justice. Affirmative action. Afro-Brazilians.

1 Introdução

A história brasileira, desde os seus primórdios, foi e vem sendo marcada pela desigualdade social. Há registros pretéritos e contemporâneos de desigualdades em vários níveis, além da prática reiterada de discriminações, ainda que veladas, em função da raça, do gênero, da etnia, da orientação sexual, entre tantas outras que se arraigaram em nossa cultura.

Todavia, sob o aspecto normativo, o Brasil apresenta poucos problemas quanto a igualdade formal de sua sociedade, visto que é signatário de diversos tratados internacionais sobre direitos humanos e sua constituição vigente tem como base a dignidade da pessoa humana e a erradicação de qualquer forma de discriminação.

Mas a prática social cotidiana tem se mostrado distante da realidade estabelecida em sua ordem jurídica. Se por um lado as normas proíbem tratamento desigual, por outro, é cada vez mais gritante a dificuldade de a sociedade brasileira cumprir espontaneamente os preceitos de igualdade real. Torna-se desafiador compreender o paradoxo do porquê um país formado pela miscigenação de tantas culturas, religiões e raças, signatário de tantos tratados sobre igualdade e com uma Constituição tão contundente na proibição de discriminação, se destaque justamente por possuir uma população com práticas preconceituosas.

Exemplos não faltam. Negros são 54% da população, mas sua participação no grupo dos 10% mais pobres do país é muito maior, chegando a 75%.1 No ambiente escolar 96,5% dos alunos têm preconceito com relação a portadores de necessidades especiais, 94,2% têm preconceito étnico-racial, 93,5% de gênero, 87,5% socioeconômico, 87,3% com relação orientação sexual e 75,95% têm preconceito territorial.2

O problema da desigualdade no Brasil vem sendo timidamente combatido ao longo de sua breve história, de pouco mais de 500 anos, através de algumas de políticas públicas Estatais e até mesmo de práticas da iniciativa privada, classificadas doutrinariamente como ações afirmativas, as quais vêm transformando paulatinamente essa realidade.

O presente estudo tem por objetivo discutir os aspectos que problematizam a construção histórica das ações afirmativas para a população afro-brasileira, com especial destaque para os seus mecanismos de efetividade Estatais. Busca-se compreender quais são os acertos e os desacertos da experiência brasileira, através da análise das diferentes políticas públicas construídas ao longo de nossa história e o seu nível de eficácia na construção da igualdade real.

Dentro desses objetivos, inicia-se o presente artigo estudando-se os contornos teóricos e as controvérsias acerca do conceito de ações afirmativas, com o fim de delimitar o alcance que este termo terá, no âmbito desse texto. Além disso, estudam-se as principais teorias que buscam fundamentar e justificar a adoção dessas medidas como forma de realização da justiça social. Também aborda-se o tratamento jurídico que as ações afirmativas receberam nas sete constituições brasileiras, compreendendo-se a sua evolução normativa e a importância que alcançaram em nossa teoria constitucional.

Após, elabora-se a contextualização histórica das ações afirmativas em favor da população afro-brasileira, buscando entender as raízes da discriminação sofrida por este grupo e a forma como o Estado tem buscado reverter essa situação.

Discutem-se os resultados obtidos com o uso das ações afirmativas no Brasil, com ênfase para a recente dicotomia entre seu uso como mecanismo de efetividade do direito fundamental à igualdade real versus o questionamento sobre a abusividade e desproporcionalidade de algumas medidas por elas implementadas.

A metodologia utilizada neste texto foi a pesquisa bibliográfica, brasileira e estrangeira, tanto em livros quanto em artigos científicos, bem como a análise comparativa das estatísticas sobre direitos humanos e discriminação, elaboradas pela Organização das Nações Unidas (ONU), pela Organização dos Estados Americanos (OEA) e pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas (IBGE). Além disso, também serviu de base para a construção dessa pesquisa o estudo sobre os principais leading cases julgados pelo Supremo Tribunal Federal, envolvendo questão voltadas a implementação de ações afirmativas no Brasil.

2 Contornos teóricos e controvérsias sobre o conceito de ações afirmativas

Quando se estuda o tema das ações afirmativas, um dos primeiros traços encontrados é de que elas são um mecanismo de busca da concretização da igualdade real entre as pessoas, nas situações em que a própria sociedade mostra-se incapaz de, por si só, alcançar maturidade cultural para chegar a um nível de equidade, sem discriminações.

A origem das dificuldades culturais das sociedades ocidentais que levaram à necessidade de criação dessa ferramenta decorrem, historicamente, da adoção do modelo clássico do Estado Liberal de Direito, cuja opção ideológica inseriu o direito de liberdade em posição preponderante sobre os direitos de igualdade e fraternidade.3 Desse modo, desenvolveu-se o conceito de igualdade formal, perante a lei4, o qual não leva em conta as eventuais desigualdades existentes entre os indivíduos, construindo-se sobre a máxima de que a lei é posta para todos e deve incidir nos casos concretos de forma neutra.5

Essa opção de igualdade perante a lei, entretanto, culminou historicamente por contrariar o seu próprio conteúdo, já que não se mostrou eficaz para resolver as situações discriminatórias que se consolidaram ao longo da história. A natural desigualdade física, psicológica, social, econômica, entre tantas outras, existente entre os indivíduos, logo evidenciou que seria impossível materialmente o acesso as oportunidades em condições igualitárias.

A igualdade meramente formal, portanto, restou inapta a garantir a equidade real, pois como não levava em conta as particularidades limitadoras de cada pessoa, culminando por servir a um grupo social em detrimento de outro.

Com a percepção dessa distorção é que surgiu a ideia da construção de uma nova espécie de igualdade, definida como material, substancial ou real, a qual teve espaço dentro do modelo de Estado Social de Direito, no início do século XX. Nesse novo modelo as normas afirmativas de igualdade tratam com desigualdade os grupos desiguais6, para, com isso, alcançar-se uma real igualdade real entre todos.

Partindo agora para a seara conceitual, o caráter histórico e dinâmico das ações afirmativas não permite a elaboração de uma definição estanque e fechada, pois elas vêm se construindo e se reinventando ao longo da história ocidental.7 Nesse sentido, vê-se que o próprio nome não é um consenso, pois também são chamadas de discriminação inversa, discriminação de primeira ordem, discriminação benignas ou tratamentos preferenciais, entre outros.8

Comumente associa-se a noção de ações afirmativas à promoção de políticas públicas ou medidas privadas, coercitivas ou voluntárias, voltadas à certos grupos sociais9, discriminados em função de suas peculiaridades, sejam elas concretas ou fictícias, buscando-se corrigir a desigualdade entre estes grupos e os demais membros da sociedade, através da inclusão econômica, social ou jurídica.10

A primeira controvérsia que este conceito traz diz respeito a possibilidade ou não de medidas privadas poderem ser caracterizadas como ações afirmativas.

Aqueles que entendem que somente políticas públicas podem materializar as ações afirmativas, rechaçando qualquer iniciativa privada, usam como principal argumento o fato de que o principal instrumento de imposição das ações afirmativas tem sido historicamente a lei.11 O Estado utilizando-se de seu poder normativo cria normas temporárias que atribuem tratamento privilegiado em benefício de certos grupos discriminados. Em razão dessa característica normativa, as ações afirmativas não poderiam ter origem privada ou qualquer outra forma que não seja amparada por algum ato normativo. Nessa lógica, as ação afirmativas são uma resposta Estatal às demandas que a sociedade civil se mostra incapaz de resolver sozinha. Por isso, quando a própria iniciativa privada aplica medidas para reduzir ou eliminar situações de desigualdade social, tem-se a materialização de uma mudança cultural coletiva e não uma ação afirmativa propriamente dita.

Grande parte da doutrina, entretanto, entende que as ações afirmativas podem ser implementadas por medidas de iniciativa privada, voltadas para a materialização da igualdade real e à diminuição de todas as formas de discriminação.12 Nesse sentido, sustentam que elas podem perfeitamente surgir, por exemplo, de um empresário que venha a desenvolver um plano ou atividade voltados a diminuição de desigualdades sociais, tendo como beneficiários grupos historicamente excluídos.13 Neste caso, a medida não decorreria de uma mudança cultural de toda a sociedade, mas de um movimento particular, de parcela desta sociedade, que se propõe a combater a discriminação, através de ações afirmativas.

Outro aspecto polêmico diz respeito a forma de realização das ações afirmativas. Alguns doutrinadores defendem que elas só têm efetividade, como solução definitiva para a situação de desigualdade enfrentada, quando impostas mediante normas jurídicas.14 Argumentam que campanhas de conscientização, incentivos ficais, entre outras formas não coercitivas, geralmente não alcançam o mesmo resultado que a imposição legal é capaz de trazer.

A experiência brasileira evidencia que a assertiva no sentido de que a efetividade das ações afirmativas limita-se a seara da lei, não se mostra verdadeira. Ocorre que no Brasil, muitas ações afirmativas, como aquelas em prol dos grupos discriminados por orientação sexual, nasceram de movimentos civis organizados.15 Estes grupos, além de iniciativas de conscientização em busca do reconhecimento de seus direitos, lutaram judicialmente e tiveram reconhecidos uma série de direitos que implementaram importantes soluções definitivas para a discriminação que sofriam. Como exemplo, pode-se citar o reconhecimento da união estável e seus efeitos patrimoniais para casais do mesmo sexo, obtido de forma não normativa, por decisão do Supremo Tribunal Federal.16

Por outro lado, várias ações afirmativas impostas por lei, em benefício de portadores de deficiência, como, por exemplo, o direito a um sistema de ensino próprio e adaptado às suas necessidades, não alcançou efetividade por que a maior parte das instituições de ensino do Brasil, não teve condições materiais de cumprir a norma legal.17

Como se pode observar, as ações afirmativas buscam garantir a liberdade e a igualdade entre os indivíduos que compõem uma sociedade, mas, como bem destaca Peter Häberle, esses valores devem ser discutidos sob a luz da fraternidade.18 A construção dessa visão fraternal é justamente o escopo das ações afirmativas, pois suas medidas desenvolvem, ainda que, por vezes, de forma impositiva, a tolerância e a consideração do outro, com respeito à diversidade.

E para que essa fraternidade possa se desenvolver na medida certa, sem tornar-se, ao longo do tempo, um instrumento de discriminação indesejável, importante se faz atentar-se para a necessária provisoriedade dessas medidas. Nesse ponto, deve-se recordar que as ações afirmativas são criadas para implantar no seio social uma situação de excepcionalidade, privilegiando um dado grupo que é vítima de discriminação. Na proporção em que esse fato social é superado pela comunidade atingida pela medida, as ações afirmativas devem desaparecer, para dar lugar a maturidade alcançada por aquela sociedade. Se a temporariedade das medidas impostas não fosse observada, elas poderiam criar uma situação inversa, de discriminação.19 Por isso, é salutar e importante que toda a ação afirmativa, quando implantada, contenha uma previsão expressa de seu termo final ou a delimitação de um período de nova avaliação sobre a necessidade de sua manutenção.

O traço provisório e temporal das ações afirmativas também é reconhecido pelos tribunais brasileiros que em diversos julgados têm se posicionado no sentido de que essas medidas impostas, em caráter excepcional, não podem perdurar após alcançados os objetivos buscados.20 A justificativa jurisprudencial está no fato de que se elas mantivessem direitos desiguais, para certos grupos, depois de alcançados os objetivos desejados, culminariam por criar uma situação de discriminação injustificável em relação ao resto da sociedade.

Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho21 as medidas que impõem ações afirmativas, para se adequarem ao sistema constitucional brasileiro, devem atender a cinco requisitos básicos: 1) identificar claramente o grupo que está sendo favorecido; 2) a vantagem oferecida a esse grupo deve ser proporcional e razoável à desigualdade a ser reparada; 3) a finalidade das medidas deve se limitar a correção das desigualdades sociais; 4) deve-se buscar na efetivação das ações afirmativas a menor onerosidade possível para o restante dos membros da sociedade como um todo; 5) por fim, as medidas adotadas devem ser temporárias e imediatamente revogadas quando venham a atingir o objetivo buscado.

Cabe ainda destacar que as ações afirmativas podem também nascer do ativismo judicial, ou seja, como resposta do Poder Judiciário às demandas judiciais que lhe são entregues, atuando de forma proativa, de forma a interferir nas opções políticas dos demais poderes.22 Neste caso, as decisões judiciais que impõe discriminações positivas acabam assumindo caráter redistributivo, reparador ou restaurador.23 Como exemplo de leading case ocorrido no Brasil, pode-se citar o reconhecimento judicial da extensão de todos os direitos previdenciários às relações homoafetivas, decidido em última instância pelo Supremo Tribunal Federal.

Feitos esses importantes registros sobre as principais características das discriminações positivas no Brasil, opta-se por adotar, dentro dos limites deste trabalho científico, a expressão ações afirmativas para denominar o instrumento temporário de inclusão social24, de iniciativa pública ou privada, que concretiza uma compensação, realizada através de um tratamento desigual, preferencial e até mesmo discriminatório, em favor daqueles que se encontram em situação de desigualdade, em relação aos demais membros de uma dada sociedade, para garantir-se, ao final de sua aplicação, uma igualdade real ou substancial entre todos.

2.1 Teorias da Justiça na Adoção das Ações Afirmativas

Os fundamentos filosóficos do uso das ações afirmativas baseiam-se precipuamente em três teorias: 1) a utilitarista; 2) a da justiça compensatória ou; 3) a da justiça distributiva.

Richard Wasserstrom25, usando argumentos utilitaristas de Jeremy Bentham e John Stuart Mill26, sustenta que as ações afirmativas são instrumentos de criação de uma nova realidade que possibilita o desenvolvimento de uma igualdade social. Nesse sentido, caberia ao Estado criar medidas que propiciem uma redistribuição de ônus e benefícios, privilegiando os grupos discriminados em detrimento dos demais integrantes da sociedade. Essa ação criaria um bem estar geral (recuperação do respeito próprio das minorias) que teria como consequência o desaparecimento de ressentimentos e o desenvolvimento de um clima de paz e fraternidade que reduziriam o grau de rejeição da sociedade.

A posição utilitarista, entretanto, é bastante criticada por que abre espaço para o subjetivismo, no que diz respeito aos argumentos de justificação e aplicação das normas que venham a implantar uma dada ação afirmativa.27 Como aferir objetivamente se uma medida de redistribuição de direito, como a criação de quotas nas universidades, por exemplo, abrirá espaço para um bem estar geral? Ao contrário, a implantação dessa política pública, apesar de necessária, pode causar ressentimentos e contrariedades nos demais integrantes da sociedade. Então, não se pode concluir que uma ação afirmativa trará bem estar geral e diminuição de ressentimentos. Ao contrário, ela pode perpetrar justamente o contrário, aumentando atritos e ressentimentos.

Deste modo, não se pode defender que as medidas afirmativas sempre alcançarão a perspectiva de custo-benefício do raciocínio utilitarista. Isso ocorre por que, dentro dessa teoria, o juízo de preferência subjetiva por determinada ação afirmativa é discricionário e subjetivo, de quem a implementa, abrindo espaço para a concretização de arbitrariedades.

Já a teoria da justiça compensatória tem por base o uso das ações afirmativas para a reparação de atos de injustiça, cometidos tanto pelo governo quanto por particulares, em períodos pretéritos, contra certos grupos sociais.28 A promoção das ações afirmativas em prol desse segmento social seria, assim, uma forma de compensação por um débito histórico.

As principais críticas contra a adoção dessa teoria como fundamento para a as ações afirmativas, situam-se no fato de que, nessa lógica, as gerações atuais estariam condenadas a pagar o preço pelo erro dos seus antepassados, dos quais não tiveram qualquer participação. Além disso, a delimitação dos beneficiários dessas medidas também seria bastante difícil, já que os grupos atuais não foram vítimas diretas das ações sofridas por grupos semelhantes no passado e, portanto, os beneficiários seriam pessoas que não sofreram qualquer dano direto.29 Como se vê, o fundamento da justiça compensatória impõe à coletividade atual a responsabilidade por compensar atos pretéritos, dos quais não tiveram qualquer participação e contra os quais muitas vezes também se opõem.

Em contraposição à essa teoria tem-se a da justiça distributiva que defende o uso das ação afirmativas como uma resposta para discriminações atuais, através da redistribuição das obrigações e dos direitos entre os integrantes da sociedade.30 Nesse contexto, o Estado passa a compensar as iniquidades causadas pelas discriminações sociais, priorizando e redirecionando a concessão de direitos e de oportunidades para os grupos que são vítimas de discriminação.31 O principal argumento da Teoria da Justiça Distributiva está no fato de que se esses grupos minoritários alcançam com as ações afirmativas condições reais de igualdade com os demais membros da sociedade, as quais naturalmente teriam obtido, caso não tivessem sido vítimas de discriminação.32

As medidas baseadas na justiça distributiva geralmente criam situações de discriminação reversa, como por exemplo a reserva de vagas específicas nas universidades para grupos étnicos específicos. Elas criam privilégios para os grupos discriminados em detrimento dos demais membros de dada sociedade.

A prática da discriminação reversa ou positiva tem gerado bastante controvérsia, visto que o grupo social majoritário, acaba sentindo-se prejudicado pela atuação Estatal, argumentando que algumas ações afirmativas culminam por violar os princípios da igualdade e da proporcionalidade. É o que ocorreu no Brasil com a implantação do sistema de quotas para negros, pardos e índios nas universidades.33 Embora o sistema adotado tenha permitido o aumento significativo do número de negros, pardos e índios no ensino superior, há cada vez mais vozes, de diversos segmentos sociais, que sentem-se prejudicados pela medida, uma vez que milhares de jovens brancos, de baixa renda, têm cada vez menos oportunidades de ingresso em universidades públicas, em função da política de quotas.

2.2 Ações Afirmativas no Constitucionalismo Brasileiro

Formalmente, a preocupação com a isonomia sempre esteve presente no constitucionalismo brasileiro.34 Uma breve leitura nos textos das sete constituições brasileiras confirma isto.

A Carta Magna monárquica de 1824, por exemplo, embora outorgada numa sociedade escravocrata, determinava que o legislador organizasse os códigos civil e criminal fundados na equidade.35 Já a constituição que inaugurou a forma republicana de Estado, em 1891, trouxe a máxima das revoluções burguesas de que todos são iguais perante a lei36, sem mais nada acrescentar neste sentido.37

Em 1934, a famosa constituição que introduziu o sufrágio feminino e trouxe os direitos sociais pela primeira vez ao Brasil, substituindo a democracia liberal pela social, materializou um significativo avanço no âmbito da isonomia. O legislador constituinte da época manteve a igualdade perante a lei, mas acrescentou ao texto a menção no sentido de que não haveria privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou ideias políticas.38

Esse pequeno avanço histórico, todavia, teve curta duração e acabou sendo suprimido em 1937, quando, sob o pretexto da existência de uma infiltração comunista no Brasil, o então presidente Getúlio Vargas, com o apoio de militares, deu um golpe de Estado, outorgando uma nova constituição, com fortes traços fascistas. Nesse contexto, o novo texto constitucional retrocedeu e trouxe de volta a simples igualdade formal perante a lei.39

Alguns anos após, entretanto, a legislação infraconstitucional brasileira trouxe importante contribuição na redução das desigualdades das relações de trabalho, publicando-se, em 1943, a primeira Consolidação das Leis do Trabalho no Brasil, a qual garantiu uma série de direitos inéditos aos trabalhadores brasileiros. Direitos como a fixação da jornada de trabalho, o salário mínimo e as férias remuneradas, foram garantidos a todos os empregados, como um importante meio de equidade nas relações laborativas.

Em 1945, após o retorno das tropas brasileiras que participaram da segunda grande guerra mundial, ao lado da liga das nações unidas, derrotando os países do eixo e as respectivas ideias fascistas e nazistas, surge um movimento nacional para a formação de uma assembleia constituinte, para a elaboração de uma nova constituição. Assim, em 1946, foi promulgada a quinta carta magna brasileira, a qual manteve em seu texto a ideia de igualdade formal perante a lei. Ademais, fez uma pequena contribuição, pois passou a proibir expressamente qualquer tipo de propaganda que pudesse veicular preconceitos de raça ou de classe.40

Em 1948, o Brasil torna-se signatário da Declaração Universal dos Direitos Humanos, da Organização das Nações Unidas, assumindo formalmente o compromisso de conjugar o valor da liberdade ao valor da igualdade, proibindo-se distinções e discriminações de qualquer natureza. No mesmo ano, ratifica a Convenção para a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio, comprometendo-se a lutar contra a intolerância em razão da nacionalidade, da etnia, da raça ou da religião.41

No início da década de 60 o Brasil entra num profundo colapso econômico e político que culminou com um golpe militar, em 1964, o qual tornou sem efeito a constituição vigente. Inicia-se um longo período de ditadura militar, marcada pela repressão, censura e violação de direitos humanos. Paradoxalmente, no mesmo ano de 1964, o Brasil subscreve a Convenção nº 111, da Organização Internacional do Trabalho, a qual impunha ao Estado o combate a qualquer tipo de discriminação em emprego ou profissão.

Após os três primeiros anos do governo militar, outorgou-se, em 1967, a sexta constituição federal brasileira. Como principais características pode-se apontar o seu caráter centralizador do poder, em torno da figura do presidente militar. Ela reduziu a autonomia individual, sendo permitida a suspensão dos direitos e garantias constitucionais. Contudo, reafirmou a igualdade formal perante a lei, vendando a distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas, elevando, a nível constitucional, a punição do preconceito.42 Adicionalmente, na esfera infraconstitucional, em 1967, entra em vigor a Lei de Imprensa que vigorou até 2009. Ela estabeleceu a intolerância com a propaganda de preconceitos de raça ou classe e passou a considerar crime a prática do racismo.43

Mas foi somente em 1969, com a entrada em vigor no Brasil da Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, que se introduziu, pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, a figura da discriminação positiva.44 A partir desse momento histórico, o Estado passou a ter obrigação legal de adotar medidas especiais e temporárias, para assegurar a certos grupos raciais ou étnicos, que necessitassem de proteção, igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais.

Como se pode observar, até a sexta constituição federal brasileira o princípio da igualdade era proclamado somente sob o viés formal. Não havia nas cartas magnas disposições que conferissem um substrato material e real à isonomia, razão pela qual foram muito tímidas, quaisquer iniciativas que pudessem ser definidas como ações afirmativas.

Todavia, com o advento da Constituição Federal de 1988, inaugura-se no Brasil um novo e importante momento que, de um lado, reintroduz o Estado Democrático de Direito e, de outro, traz um grande número de normas impondo objetivos imediatos e programáticos para a construção da igualdade substancial no seio da sociedade brasileira. Estas novas normas constitucionais formam um sistema complexo que impõe obrigações ao Estado e a própria sociedade, buscando promover a implementação de políticas afirmativas45, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O grande avanço da atual constituição brasileira está no fato de que ela ultrapassou a dogmática formal de simplesmente proibir a discriminação, para impor ao Estado e à sociedade um papel ativo na construção de soluções para a erradicação das desigualdades e a promoção do bem de todos.46 Nesse sentido, o texto constitucional não se limita a criar ferramentas para coibir a discriminação. Ele vai além, estabelecendo, numa postura afirmativa, a delimitação de objetivos a serem alcançados pela República Federativa do Brasil na construção de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

3 Contextualização Histórica das Ações Afirmativas no Brasil e a discriminação contra os Afrodescendentes no Brasil

Embora a Constituição Federal Brasileira de 1988 tenha criado diversos mecanismos de proteção para construir uma sociedade justa e solidária, as ações Estatais e privadas em busca da equidade não têm sido tarefa fácil.

Segundo pesquisa divulgada pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), em 2014, o Brasil é o segundo país do mundo com o maior contingente populacional afro-descendente (45% da população), ficando atrás somente da Nigéria. Somando-se a população negra aos pardos, tem-se um contingente que alcança 54% da população. Contudo, eles representam apenas 17,4% da parcela mais rica do país e 76% dos mais pobres.47

O Brasil proclamou sua independência de Portugal em 1822, mantendo em seu sistema o regime de escravidão de negros, vindos do continente africano. Em 1850, contudo, devido a fortes pressões da Inglaterra, restou proibido o tráfico transatlântico de escravos. Em 1871, avançou-se no sentido de reconhecer como livres os filhos de mães escravas. No ano de 1885, foi a vez de conferir-se liberdade aos escravos idosos. Mas, foi somente em 1888, com a promulgação da lei áurea, que se promoveu a libertação de todos os escravos no território nacional.48

Deve-se destacar, entretanto, que o Brasil não criou uma política de integração social entre os negros libertos com os demais membros de sua população, razão pela qual fez nascer um problema histórico de desigualdade social, que persiste até os dias atuais. Ocorre que os negros, recém libertos, não receberam qualquer oportunidade de educação, moradia ou trabalho. E, para piorar a situação, houve um forte incentivo governamental, entre os séculos XIX e XX, de estímulo à imigração europeia, a fim de que os postos de trabalho, deixados pelos negros, fossem preenchidos por trabalhadores brancos, remunerados.49

Passaram-se quase 100 anos de abolição, para que surgissem os primeiros registros de tentativas de implantação de uma política de discriminação positiva no Brasil. Em 1968, por iniciativa de técnicos do Ministério do Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho, idealizou-se a criação de uma lei que destinasse quotas de 20%, 15% ou 10% para afro-descentes nas empresas em operação no Brasil, dependendo do ramo de atividade.50 Contudo, a ideia sequer chegou a se tornar um projeto de lei e acabou sendo abandonada.

Mais tarde, já no inicio dos anos 80, foi encaminhado ao Congresso Nacional o projeto de Lei n. 1.332, de 1983, que buscava implantar uma série de medidas de discriminação positiva em favor da população afrodescendente brasileira. A ideia era a de criar quotas no serviço público e incentivos às empresas do setor privado que contratassem afrodescendentes. Além disso, previa-se também a concessão de bolsas de estudos para essa população. Todavia, o Congresso Nacional rejeitou o projeto de lei, frustrando qualquer expectativa de inicio de políticas públicas voltadas à implementação de ações afirmativas no Brasil.51

Deste modo, foi somente a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, que o Brasil reconheceu formalmente a existência de problemas de discriminação racial, de gênero e as diversas restrições enfrentadas pelos portadores de deficiência física e se propos a enfrentá-los por meio de ações afirmativas.

Apesar de a constituição vigente ser muito clara e incisiva nesta questão, somente em 1996, foi criada a Secretaria de Direitos Humanos que lançou o Programa Nacional dos Direitos Humanos PNDH, com o objetivo de desenvolver ações afirmativas em prol dos grupos vulneráveis, em especial políticas compensatórias para os negros, no que diz respeito ao acesso de cursos profissionalizantes e ao ensino superior. Além disso, o Programa também estabeleceu o apoio as ações da iniciativa privada que realizassem discriminação positiva.52

Esses projetos nasceram com o intuito de reduzir as flagrantes situações de desigualdade registradas no Brasil, através da imposição de quotas: no ensino superior, em setores públicos e na atividade produtiva, em especial para a população negra, por representar um dos grupos mais discriminados na história deste país.53

Entretanto, a materialização dos ideais lançados pelo PNDH só começaram a se efetivar, a partir de 2001. O Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) editou portaria estabelecendo a quota de 20% para negros no seu corpo funcional e exigindo que empresas terceirizadas, por eles contratadas, também adotem o mesmo critério. Nesse sentido, foi editada portaria pelo Ministério da Justiça, determinando que os seus cargos de assessoramento fossem compostos de 20% de negros, 20% de mulheres e 5% de portadores de deficiências físicas.

Em 2002 foi a vez do Ministério das Relações Exteriores estimular a inclusão social na formação do corpo diplomático brasileiro, ao abrir vinte bolsas de estudo para afrodescendentes receberem preparação técnica para o processo seletivo do Instituto Rio Branco, responsável pela formação do corpo diplomático no Brasil.

Também em 2002 foi criado o Programa Nacional de Ações Afirmativas que estabeleceu políticas de discriminação positiva em favor de mulheres, afrodescendentes e portadores de deficiência, beneficiando fornecedores que desenvolvem políticas de inclusão social, com critérios de pontuação em licitações públicas.54

No âmbito dos Estados Membros da Federação Brasileira, o Rio de Janeiro foi o primeiro a aprovar lei, em 2002, estabelecendo que 40% das vagas, nas Universidades Estaduais fossem destinadas a negros e pardos. Esse exemplo foi seguido por praticamente todas as Universidades estaduais e federais no país que até hoje mantém quotas fixas para o ingresso de negros em seus vestibulares.55

Essas iniciativas culminaram impulsionar o governo brasileiro a promulgar, em 2012, lei específica sobre o assunto, a qual expandiu o sistema de quotas para todas as instituições de ensino público federais.56 A discriminação positiva criada por essa norma é bastante flexível e prevê a revisão de seus critérios em 10 anos, ou seja, em 2022. Ela utiliza três fatores concomitantes para o preenchimento das vagas de acesso ao ensino superior, em universidades federais: primeiro, exige que o candidato tenha cursado todo o ensino médio em escola pública, depois, analisa a renda per capita de sua família, de forma a priorizar aqueles oriundos de famílias de baixa renda e, por fim, privilegia o acesso aos negros, pardos e índios.57

A análise das principais ações afirmativas instituídas no Brasil, em pról da igualdade real da população afrodescendente, demonstra que apesar do avanço que elas trouxeram, ainda não conseguiram superar o preconceito social latente e, por isso, existe um longo caminho a ser percorrido até o alcance da equidade. É comum ouvir brasileiros afirmando que não têm preconceitos com relação a esses grupos, mas criticam contundentemente as quotas para afrodescendentes nas universidades. Além disso, o uso ainda comum de expressões como: “negro de alma branca”, “negro por fora” e “nem parece negro”, prova o quanto de preconceito ainda existe no Brasil.58

4 Resultados das Ações Afirmativas no Brasil: efetividade de direitos ou criação de privilégios?

O conjunto de ações afirmativas adotadas pelo Estado brasileiro, principalmente a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, indica o reconhecimento oficial da existência de um problema de discriminação racial no país.

Contudo, a sua implementação tem gerado uma série de controvérsias, já que muitos interpretam essas medidas como descabidas para a realidade brasileira59. Argumentam, por exemplo, que a construção de políticas públicas baseadas em raças, etnias e culturas separadas é uma concepção fora da realidade do Brasil, em razão da elevada miscigenação histórica que constitui o povo brasileiro.60 Deste modo, questionam como seria possível identificar os próprios destinatários desses direitos, já que uma eventual divisão do Brasil em raças resultaria na própria negação da mestiçagem e da democracia racial que se construiu ao longo de nossa história. Por tais motivos, defendem que medidas, como cotas para afrodescendentes, apenas serviriam para formar um novo Estado brasileiro, com duas raças.

Outro argumento utilizado pelos opositores das ações afirmativas é de que elas favorecem certos grupos, em detrimento do restante da população, afastando a lógica da conquista de posições sociais baseadas no mérito de cada indivíduo, constituindo um privilégio e, portanto, uma afronta ao direito de igualdade.61 Com isso, o grupo supostamente beneficiado acabaria sendo visto como incapaz de obter resultados por si mesmo, permanecendo e estereotipando numa situação de inferioridade.

O fundamento dos opositores das ações afirmativas não encontra respaldo, entretanto, no próprio conteúdo do direito de igualdade. Deve-se recordar que para o alcance da isonomia real entre as pessoas devemos, nas palavras de Aristóteles, “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade.” 62

Deste modo, as discriminações positivas assumem o importante papel de corrigir distorções sociais, historicamente consolidadas, que a própria sociedade se mostra incapaz de resolver ou superar. Importante destacar que essas medidas tem caráter provisório e cessam, assim que a igualdade real é alcançada entre esses grupos, o que afasta qualquer argumento no sentido de que elas criariam privilégios. A bem da verdade, a ações afirmativas são uma etapa temporária, mas fundamental, da melhor aplicação do princípio da igualdade.

A pergunta se faz aos opositores das ações afirmativas é de que outra forma poderia se garantir no Brasil o acesso igualitário aos direitos civis e sociais aos negros se a própria sociedade em que eles vivem, impede que eles acessem direitos em condições de igualdade com os demais?

Como justificar um país historicamente mestiço, formado dentro de uma suposta democracia racial, quando a população negra e parda compõem 54% da população, mas representa apenas 17,4% da parcela mais rica do país e 76% dos mais pobres.63 Como defender a desnecessidade de discriminações positivas, quando, em 2008, a renda média das mulheres negras era de R$383; dos homens negros, R$583; das mulheres brancas, R$742; e dos homens brancos, R$1.181.64

As estatísticas já apontadas neste trabalho são muito claras com relação a existência de uma forte discriminação baseada em cor que dificultam esses grupos de usufruirem simples direitos, facilmente acessíveis ao restante da população brasileira.

Tem-se, portanto, clara a necessidade da implementação de ações afirmativas no Brasil, restando agora compreender quais foram os avanços ou retrocessos de efetividade que essas medidas alcançaram no Brasil.

Segundo relatório da Organização das Nações Unidas no Brasil, publicado em 2010, as ações afirmativas trouxeram significativos avanços sociais, em especial aqueles voltados para a implementação das recomendações da III Conferência Mundial Contra o Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância.65

Em 1997, segundo informações do Ministério da Educação brasileiro, apenas 2,2% de pardos e 1,8% de negros, entre 18 e 24 anos cursavam ou tinham concluído o ensino superior no Brasil.66 Em 2003, pretos já representavam 5,9% dos alunos e pardos 28,3%. Sete anos depois, em 2010, esses números aumentaram para 8,72% e 32,08%, respectivamente.67

Entre 2013 e 2015, a discriminação positiva de reserva de cotas permitiu que 150 mil estudantes negros ingressassem em instituições de ensino superior no Brasil. Com isso, os percentuais de jovens negros, entre 18 e 24 anos, que cursavam ou haviam concluído o ensino superior passou para 8,8% e o de pardos, 11%. Em 2016, o Brasil atingiu a meta de 50% de vagas reservadas por critérios sociorraciais.68

Como se pode observar, após a adoção de ações afirmativas para a promoção da igualdade racial no Brasil, a população negra brasileira obteve significativo avanço no acesso à universidade.

Contudo, ainda não há registro objetivo de avanços na igualdade real para a população afro-brasileira no mercado de trabalho, pois eles ainda continuam ganhando menos. Além disso, eles permanecem sendo a minoria na composição da população mais rica do Brasil, e, a esmagadora maioria do bolsão de pobreza que constitui os 10% mais pobres do país. Essa estagnação ocorre, por que não foram construídas políticas públicas específicas para mudar essa realidade. A criação de cotas nas universidades foi um importante passo, mas os frutos dessa mudança só serão vistos daqui há algumas décadas, quando afro-brasileiros ingressarem no mercado de trabalho com qualificação diferenciada.

5 Considerações Finais

A análise da construção histórica das ações afirmativas no Brasil, evidencia como a questão da discriminação e da exclusão social evoluíram da acepção da igualdade formal, onde não havia espaço para discriminações positivas, para a busca da concretização da igualdade real, baseada em políticas compensatórias para grupos historicamente excluídos.

A preocupação efetiva com a isonomia substancial, contudo, somente tornou-se política de Estado no Brasil, a partir da Constituição Federal de 1988, quando ações afirmativas específicas foram projetadas para os grupos de afrodescendentes.

Na seara internacional o Brasil destaca-se pela adesão a praticamente todas as declarações, convenções e tratados sobre direitos humanos, com especial atenção para a questão da erradicação de qualquer forma de discriminação em seu território. Neste sentido, o governo brasileiro tem trabalhado fortemente, em quase 30 anos de vigência da Constituição Federal de 1988, para implementar políticas públicas que buscam compensar e garantir a igualdade real à esses cinco grupos historicamente discriminados.

Muitas das ações afirmativas implantadas no Brasil, como quotas nas universidades, têm causado polêmicas tão sérias que se tornaram importantes leading cases, nas mais altas cortes de justiça do país. Isso ocorreu, por que enquanto para alguns essas medidas são necessárias e válidas, pois corrigem discriminações históricas, para outros, elas não passam de uma nova forma de discriminação que não seria mais cabível nos dias atuais. O argumento do segundo grupo é de que as ações afirmativas têm se caracterizado como práticas assistencialistas que culminam por enfraquecer a própria autoestima dos seus beneficiários, os quais não precisam mais ter mérito para conquistar espaços sociais.

A discussão e os argumentos emocionais, no entanto, não resistem aos números da exclusão social, planificados nas estatísticas da Organização das Nações Unidas, da Organização dos Estados Americanos e do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas. Como defender a desnecessidade de discriminações positivas quando se constata que os negros constituem 54% da população brasileira, mas representam apenas 17,4% da parcela mais rica do país e 76% dos mais pobres?

Como chamar de assistencialistas políticas públicas que buscam implantar ações afirmativas num país onde, em 2008, a renda média das mulheres negras era de R$383; dos homens negros, R$583; das mulheres brancas, R$742; e dos homens brancos, R$1.181, escancarando uma grave discriminação social em razão do gênero e da cor das pessoas?

Nesse contexto, as ações afirmativas surgiram no Brasil como um dos instrumentos de maior importância para o combate às discriminações. Elas se tornaram um forte mecanismo de efetividade do direito de igualdade, pois permitiram, em quase 30 anos de atuação, o aumento significativo do número de afrodescendentes nas universidades.

Esses são, em resumo, os acertos e desacertos das ações afirmativas em prol dos afro-brasileiros. O estado da arte em que se encontram neste prelúdio da nossa jovem e tardia democracia. Mas deve-se ter em mente que elas são apenas instrumentos de auxilio na redução das desigualdades sociais. Sozinhas, as discriminações positivas não realizarão todo o projeto de transformação da sociedade brasileira. Ainda há muito a fazer e não se pode olvidar que as ações afirmativas dependem do desenvolvimento dos próprios valores do povo brasileiro, os quais devem ser pautados pela fraternidade, pela tolerância e pelo respeito às diferenças, pois só assim serão superadas a discriminação e as desigualdades e teremos então construído a tão sonhada sociedade livre, justa e solidária.

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Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, vol. 13, n. 3, p. 514-538, Set.-Dez., 2017 - ISSN 2238-0604

[Received/Recebido: Out. 30, 2017; Accepted/Aceito: Dez. 12, 2017]

DOI: https://doi.org/10.18256/2238-0604.2017.v13i3.2219

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