1788

O conteúdo do direito à liberdade de expressão, o discurso de ódio e a resposta democrática*

The content of freedom of expression, hate speech and the democratic answer

Danielle Anne Pamplona

Professora Titular do Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Paraná; International Visiting Scholar na American University, Washington, DC (2015/2016); Doutora pela Universidade Federal de Santa Catarina; Coordenadora da Clínica de Direitos Humanos do PPGD/PUC-PR.
E-mail: dapamplona@pamplonaebraz.com.br

Resumo

Este texto advoga que a análise dos instrumentos internacionais que regem o direito à liberdade de expressão e suas restrições afastam as melhores defesas do banimento à restrição imposta ao discurso de ódio. Para isso, estabelece a gênese da proteção à liberdade de expressão e avalia como os instrumentos internacionais universais e regionais interamericano e europeu a contemplam, esclarecendo seu conteúdo e as restrições que são impostas ao seu exercício. A pesquisa foi feita essencialmente em doutrina e nos instrumentos internacionais mencionados. A análise levou à conclusão de que o sistema interamericano é o mais protetivo da liberdade de expressão, ao mesmo tempo em que é mais modesto em relação às restrições que impõe ao exercício da liberdade de expressão. Ainda assim, há, no sistema interamericano, mecanismo que permite proteção adequada em face de abusos que possam ser praticados em nome da liberdade de expressão e que justifica a adoção de restrições como a do discurso de ódio.

Palavras-chave: Direito Internacional dos Direitos Humanos. Liberdade de expressão. Conteúdo do direito. Discurso de ódio. Documentos internacionais.

Abstract

This text advocates that the analysis of the international instruments governing the right to freedom of expression and its restrictions distract the best defenses of the ban from the restriction imposed on the hate speech. To this end, it establishes the genesis of the protection of freedom of expression and assesses how the universal and the inter-American and European regional instruments contemplate it, clarifying its content and the restrictions that are imposed on its exercise. The research was carried out on doctrine and on the mentioned international instruments. The analysis led to the conclusion that the Inter-American system is the most protective of freedom of expression, while at the same time being more modest in relation to the restrictions it imposes on the exercise of freedom of expression. Even so, there is a mechanism in the inter-American system that allows adequate protection against abuses that may be practiced in the name of freedom of expression and that justifies the adoption of restrictions such as hate speech.

Keywords: International Law of Human Rights. Freedom of expression. Right content. Hate speech. International documents.

1 Introdução

O direito de ver a liberdade de expressão protegida é um dos mais caros aos países que se dizem democráticos. Ainda assim, se a liberdade de expressão é compreendida como um direito essencial e um valor a ser protegido nestes Estados, a extensão de sua proteção tem variações enormes.

A análise do conteúdo da liberdade de expressão e da extensão em que há a proteção leva à conclusão de que diferentes países, que se auto proclamem igualmente democráticos, tratam o tema de modo bastante diverso. O presente texto não pretende esgotar a diversidade do que é possível encontrar hoje, ao menos no mundo ocidental, ainda que faça algumas alusões a diferentes países, para reforçar o que afirma e de modo exemplificativo. O texto procura esclarecer o que é a liberdade de expressão a partir de sua gênese histórica, retirando do transcorrer do tempo o conteúdo protegido por diferentes países. Para além disso, o texto identifica que a extensão deste direito tem sofrido várias inflexões com o passar do tempo. Estas inflexões têm correspondido, essencialmente, à necessidade de resposta a fatos históricos, como será demonstrado ao explicar quais são os limites que podem ser impostos à liberdade de expressão. Essa explicação, todavia, não é feita de modo prescritivo. Ao avaliar, especificamente, a restrição imposta à liberdade de expressão pelo reconhecimento da existência do discurso de ódio, o texto enfrenta o que entende ser a melhor objeção feita à restrição do discurso de ódio, qual seja, a objeção fundamentada na democracia.

Conclui, ao final, que as cláusulas dos instrumentos internacionais que remetem aos limites impostos pela democracia à aplicação de seus textos são a resposta, não para banir restrições ao discurso de ódio, como querem alguns, mas sim e exatamente ao contrário, para mantê-las.

2 A proteção à liberdade de expressão

A liberdade de expressão não é um direito absoluto, todavia, para compreender suas limitações, necessário entender suas origens. Assim, abaixo procura-se demonstrar o seu significado em sua gênese e, com o transcorrer do tempo, como ele foi albergado em diferentes diplomas legislativos.

2.1 O que nos ensina a história

Falar em liberdade de expressão, hoje, nos remete a diferentes contextos. Pode-se pensar na atividade de informar os cidadãos de maneira livre, ou na liberdade de condenar atos de um governo, ou na possibilidade de manifestar opiniões contra atos ou preferências de grupos de pessoas, ou mesmo na liberdade em comunicar conteúdos sexuais.

A liberdade de expressão, no entanto, nasce com característica bastante específica e somente com o decurso do tempo, e por razões que aqui se procurará explicitar, passa a se manifestar com tantas facetas.

Como qualquer outra liberdade, a liberdade de expressão significa, em sua origem, um direito dos indivíduos em face do Estado. Como qualquer outra liberdade, trata-se, logo de início, de limitar a atuação estatal. O termo ‘liberdade de expressão’ nasce em oposição à impossibilidade de qualquer crítica ser dirigida ao trono inglês. Os monarcas ingleses não toleravam a menção à liberdade de expressão eis que, sob seu ponto de vista, representava uma ameaça de enfraquecimento da Coroa. A dinastia Tudor foi especialmente pródiga em não permitir qualquer crítica ao seu reinado e Henrique VII criou, em 1487, a Corte Estrelada. Essa Corte era responsável por julgar pessoas proeminentes na sociedade inglesa, aquelas pessoas cuja importância poderia inibir um julgamento pelas cortes ordinárias. Ela podia condenar qualquer forma de crítica à Coroa e foi quem aplicou a Lei de Traição e Incitação ao Motim, inclusive para condenar os membros do Parlamento (SALHANY, 1986). Somente no século XVI o Presidente da Casa dos Comuns solicitou à Coroa o exercício de um privilégio, o da liberdade de expressão. No mesmo século, o pedido foi feito para estender o benefício a todos os membros do Parlamento e a Rainha Elizabeth, em 1593, ao concede-lo, o fez nas seguintes palavras: “Privilege of Speech is granted, but you must know what privilegie you have; not to speak everyone what he listeth or what cometh in his brain to utter that; but your privilegie is Aye or No.”1 (SALHANY, 1986, p. 35).

Não há dúvidas, pela fala acima, que a liberdade era vista como um privilégio e que ele, ao ser concedido, deveria ser utilizado não só com moderação, mas também com caução. Ao conceder aos membros do Parlamento o direito de se expressar, estava ciente que estava lhes concedendo o direito de debater os atos da monarquia, por isso, o fazia em tom ameaçador, como que lhes impondo estritos limites de atuação. O pêndulo das relações entre parlamento e coroa, com o tempo, voltou-se ao Parlamento, constituindo-se o que se reconhece como a instituição mais forte da Inglaterra, desde então2. A expressão liberdade de expressão aparece em 1689, na Bill of Rights, quando afirma que ‘liberdade de expressão, e debates sobre assuntos no Parlamento, não serão impedidos ou questionados em nenhuma corte ou local fora do Parlamento’, como se verá em seguida.

Nos séculos dezessete e dezoito o termo liberdade de expressão incluía a expressão falada e a escrita. É possível identificar três fases no debate sobre essa liberdade. A primeira se estende do início do século dezesseis até a época da Revolução Gloriosa. Nesta fase, a liberdade de expressão era vista como um aspecto de algo maior, a tolerância religiosa. Enfrentava-se, à época, a possibilidade ou não de manifestação de crenças diferentes da católica, com as consequências previsíveis de enfraquecimento desta religião a partir do momento que se permitisse o culto a outras crenças. Na segunda fase a discussão centrava-se na ideia de censura prévia, em oposição à ideia de que os livros só poderiam ser censurados após sua publicação. Há, nestas duas fases, uma característica busca pela manutenção do poder, seja por força da fé religiosa, seja por força da crença na fonte de informação. A terceira fase é caracterizada por uma discussão mais ampla sobre direitos dos homens, que leva à discussão sobre códigos sociais adequados, sobre a conduta individual, e com isso, sobre a correição da adoção de autocensura (EIJNATTEN, 2011).

A primeira vez que uma legislação estabelece o direito à liberdade de expressão ocorre em 1689, no texto da Bill of Rights inglesa, elaborada pelo Parlamento inglês ao final da Revolução Gloriosa. Por esta Revolução destitui-se o Rei católico Jaime II, que insistia em reforçar o absolutismo na Inglaterra, para coroar o príncipe holandês Guilherme de Orange e sua esposa. Guilherme de Orange concordou em assumir o trono submetendo-se ao texto da Bill of Rights incluindo, dentre os efeitos da Revolução Gloriosa, a demonstração de que a monarquia poderia subsistir, sem ser absolutista, desde que estivesse submetida às leis aprovadas pelo Parlamento. Dentre as leis aprovadas está a Carta de Direitos inglesa que estabelece diversas limitações ao poder, com o objetivo primeiro de estabelecer os direitos que deveriam ser respeitados por qualquer um que viesse a governar a Inglaterra daquele momento em diante. Este contexto é relevante para analisar a dicção do artigo que, pela primeira vez, estabelece expressamente a liberdade de expressão. Nele se lê que a liberdade de expressão, e debates ou procedimentos no Parlamento, não devem ser impedidos ou questionados por qualquer tribunal ou local fora do Parlamento.

Perceba-se, portanto, que a liberdade prevista protegia os direitos dos parlamentares. O artigo que previa a liberdade de expressão trata de debates no Parlamento, estabelecendo que as expressões e o debate não poderiam ser impedidos ou questionados em qualquer Corte. Assim, é correto afirmar que a gênese da proteção é a atividade do parlamentar, a proteção da palavra e a garantia de que o uso dela não seria perturbado, enquanto no exercício de sua função. É importante ter tal fato em mente quando se analisa as restrições atuais à liberdade de expressão. É comum, como se verá, que autores se oponham à qualquer restrição com fundamento advindo da gênese da construção deste direito, qual seja, sua essencialidade para que os indivíduos possam discutir os assuntos políticos, os assuntos que se relacionam àqueles que estão no poder. Todavia, o que aqui se sugere é que o conteúdo da liberdade de expressão também passou por alterações e a utilização contemporânea de sua gênese para justificar a ausência de restrições, revela uma visão míope da questão. Mas disso, o texto tratará adiante.

Há uma razão para que o nascimento da preocupação em se dar tranquilidade para que alguém possa se manifestar livremente tenha sido em um Parlamento. Trata-se do recinto primordial para que disputas de visões políticas ocorram. Os indivíduos, ali, representantes de diferentes segmentos da população, devem ter tranquilidade para expor suas convicções. Esta exposição é essencial para a definição dos melhores caminhos a serem traçados por uma comunidade e tem sido o fundamento para a defesa da liberdade de expressão desde então. É daí que se retira o fundamento normalmente invocado para a manutenção da liberdade de expressão: o exercício da democracia. Na gênese da institucionalização desta liberdade está a visão de que os representantes da população precisavam ter tranquilidade para debater abertamente qualquer tema que tivesse relevância para a vida da coletividade. É assim que muitos dos opositores de restrições à liberdade de expressão se justificam hoje, no século XXI, pela invocação de que sem a garantia de que não haverá penalização para o discurso as pessoas não podem participar com profundidade da vida política, de que não podem manifestar livremente seu pensamento e tentar, assim, convencer os pares de sua correição.

Desde a primeira aparição, na Inglaterra, a proteção da liberdade de expressão tem se manifestado em diversos ordenamentos. Em 1793, na Holanda, foi editada a Publicação dos Direitos do Homem e do Cidadão, que previa a proteção à liberdade de expressão do seguinte modo, ao afirmar que “Cada pessoa é livre para revelar seus pensamentos e sentimentos para outras, de modo escrito ou de qualquer outro modo” (EIJNATTEN, 2011, p. 33).

Em 13 de julho de 1797 foi aprovada uma Constituição para a Holanda e seu artigo VI previa a liberdade de ação, e uma de suas facetas era a possibilidade de “fazer conhecer seus pensamentos e sentimentos por palavras ou por escrito, ou pela imprensa” (GOSLINGA apud EIJNATTEN, 2011, p. 34). Há, já aqui, a extensão da abrangência da proteção, para além da figura do parlamentar, mas resta mantida a interpretação de que se trata de um direito oponível ao Estado, em outras palavras, exigia do Estado uma abstenção, no sentido de não obstar a livre expressão do pensamento das pessoas.

Percebe-se que a proteção da expressão, na Inglaterra, nasce ligada ao conteúdo político da mesma. A proteção estava voltada a permitir a crítica aberta ao governo. E a justificativa para tanto estava na necessidade de que ideias políticas diferentes fossem expressadas para que a sociedade pudesse fazer uma escolha informada acerca das opções existentes.

Nos séculos XVI e XVII a proteção da liberdade de expressão era feita por meio da utilização de diferentes fundamentações. Joris Van Eijnatten (2011) classifica os fundamentos então utilizados por grupos, afirmando que havia os argumentos pertencentes ao grupo normativo, ao jurídico, ao utilitarista e ao grupo de argumentos culturais. Os argumentos do grupo normativo incluem aqueles que se preocupam com a liberdade de escolha ou de vontade e envolvem questões de antropologia e direito natural ou direitos humanos, invocando a ideia de que falar docemente é um requerimento de oratória e ética citado já nos clássicos textos gregos e romanos da antiguidade e que textos sagrados, como a Bíblia, demandam ou justificam a perseguição da verdade. Os argumentos do grupo jurídico envolvem fundamentos no direito criminal e no direito constitucional. Os argumentos do grupo utilitarista, envolvem a educação, utilidade, comercio, segurança, e paz social como a ideia de que censura não impedirá a circulação de livros escandalosos e, ao contrario, pode até ser contra produtiva porque levará às pessoas a ler o que, aparentemente, elas não deveriam ler ou que a educação é um bem maior a ser preservado eis que pode levar à descoberta de ‘novas verdades’ como demonstrou a livre circulação de ideias que levou, no século XVI, à descoberta pelos Protestantes da verdade e à refutação de erros em que incorria a Igreja católica Romana. Por fim, os argumentos do grupo cultural envolvem as fundamentações calcadas em religião, cultura, nação, política e história, como, por exemplo, a ideia de que censura leva à estagnação cultural e por isso, a liberdade de expressão é um meio de combater a ignorância e aumentar o conhecimento e aprendizado; ou de que a liberdade de buscar informação é essencial para o progresso da raça humana.

Em 1770, o reino da Dinamarca-Noruega foi o primeiro da história a proclamar liberdade de imprensa e a declará-la um benefício público. A relação da proteção da liberdade de expressão com o poder é bastante íntima. Quando a sua manutenção interessa o poder, ela será admitida e interpretada de acordo, mas assim que represente uma ameaça, será descartada. É o exemplo de Catarina, a Grande, que reinou na Rússia entre 1729 e 1796. Ela foi a responsável por relativa abertura ao conhecimento, permitindo a tradução da Enciclopédia, quando ainda estava banida na França. Em 1776, suas palavras era que a liberdade de expressão é um direito natural dos cidadãos e dever do Estado protege-lo. Mas ela não chegou a transformar sua fala em lei. Mas isso não a impediu de, mais tarde, instituir a censura para acabar com várias inconveniências advindas da publicação de livros. Outro exemplo é a França pós-Revolução, onde a garantia da liberdade de expressão e de imprensa durou até 1793, quando a censura ainda mais severa do que a do Antigo Regime passou a aplicada (POWERS, 2011).

A filosofia iluminista defendia a liberdade de expressão com o fundamento de que fomentaria a instrução, o progresso, a transparência do governo. Mas muitos filósofos iluministas defendiam a ideia de que os complexos textos que tratavam das questões mais básicas da existência não deveriam estar ao alcance de todas as pessoas, como por exemplo, Voltaire, para quem a iluminação não serviria a todos (ISRAEL, 2011). A questão que o atormentava era onde e quem traçaria a linha divisória.

O interessante é perceber, com o estudo da história, que a dicção e o conteúdo dos direitos tem dependência profunda com a cultura, o desenvolvimento, as lutas vivenciadas por um povo. O tempo faz com que os diferentes grupos tenham fantasmas diferentes para eliminar. Pensar em um mundo homogêneo, capaz de absorver um sem número de regras como se estivessem presente desde sempre, não será a melhor solução para alcançar um maior respeito aos direitos humanos. E, sequer, se pensarmos em coletividades que normalmente são identificadas como partilhando dos mesmos interesses. A Europa é um exemplo. O multiculturalismo é um desafio para aqueles que defendem a universalidade de direitos, o que se torna cada vez mais evidente com as mais modernas disputas sobre os limites da liberdade de expressão. Tomando-a após a queda do muro de Berlim, onde se comemorou a expansão dos regimes políticos e econômicos para países do leste, percebe-se que não basta a transformação do sistema bancário ou a adoção de constituições para aproximar países essencialmente diferentes. Assim, “a liberdade chegou, mas não tanto com o espírito de regeneração, mas sim para liberar antagonismos mais antigos”, veja-se, à exemplo disso, o genocídio ocorrido Iugoslávia (POWERS, 2011, p. xii).

Aos poucos, a proteção da liberdade de expressão é espalhada para outros terrenos, deixando de abranger, tão somente, o que será aqui chamado de ‘manifestações políticas’. Quando ela é inserida no campo de liberdades individuais gerais, em oposição à liberdade dos parlamentares, ela passa a justificar a proteção de vários discursos, inclusive aqueles com conteúdo sexual, ou de ataques à religiões, ou orientações sexuais.

Do quanto foi possível pesquisar, chamam a atenção os diferentes conteúdos atribuídos à liberdade de expressão. Ainda que a proteção a liberdade de expressão seja a regra, assim como é regra a existência de alguma restrição, a extensão de um (o conteúdo da liberdade) e outro (a restrição) são bastante diversas. Isso é especialmente percebido ao se confrontar os Estados Unidos a vários países europeus. Ambos os lados do oceano protegem a liberdade de expressão, ambos também lhe aplicam restrições. Todavia, o nível de restrição permitido no ordenamento norte-americano é muito mais baixo do que aquele aplicado pelos países europeus (ROSENFELD, 2012). Perceba-se que esse conteúdo é delimitado não somente pela regra que estabelece sua proteção, mas também pelas regras que estabelecem suas restrições. Assim, ao analisar, em determinado ordenamento jurídico, quais as restrições aplicáveis à liberdade de expressão, está-se diante, em verdade, de seus próprios contornos. Por isso, conclui-se que estabelecer o que é a liberdade de expressão, qual o seu conteúdo e significado, não pode ser tarefa universal. A definição de seu conteúdo não pode se pretender aplicável em diferentes ordenamentos e sociedades eis que dependente especialmente de sua cultura e valores de uma determinada sociedade. E é possível observar tal fenômeno na doutrina. Percebe-se que as soluções dadas por autores liberais ou por comunitaristas às questões que permeiam o direito de se expressar livremente não serão iguais. Portanto, uma sociedade mais liberal tenderá a adotar soluções diversas de sociedades em que a intervenção do Estado é mais tolerada e desejada. Nesse sentido, a teoria democrática liberal clássica “requer mecanismos institucionais apropriados (parlamentos bicamerais, freios e contrapesos) e respeito e obediência à doutrinas constitucionais (separação de poderes, Estado de Direito)” (CRAM, 2006, p. 2). Não se faz necessário que os cidadãos sejam especialmente virtuosos. “Os indivíduos podem perseguir seus interesses pessoais sem ameaçar o bem-estar do estado liberal.” (CRAM, 2006, p. 2). É certo que a evolução do pensamento liberal afirmará que a busca dos interesses pessoais não é mais suficiente e a noção do individuo como portador de direitos sem nenhuma obrigação recíproca para com a sociedade não pode mais ser aceita, o que fará com que se busque o que sejam cidadãos virtuosos e em quais condições eles aparecem. Esse debate, no entanto, foge do escopo do trabalho e é aqui mencionado para que não se olvide que há muitos fatores conformando as liberdades que os indivíduos, em uma determinada sociedade, detém.

3 O conteúdo da liberdade de expressão

Todo esse histórico conformou a regulamentação hoje existente. Cada país fará sua própria regulamentação deste direito, com maiores ou menores, ou mais ou menos numerosas, restrições ao exercício deste direito. As diferenças ao se comparar a letra da lei podem ser bastante significativas. Tome-se como exemplo os Estados Unidos que abraçam a liberdade de expressão na primeira emenda ao texto da Constituição, onde se lê que o Congresso não fará lei que restrinja a liberdade de expressão ou de imprensa. Esta regra tem dado azo a uma das mais amplas proteções à liberdade de expressão existentes hoje no mundo por meio de uma interpretação que não permite que o Congresso imponha muitas restrições. Observe-se, de outro lado, a Alemanha, em que a restrição à liberdade de expressão, que também está prevista em texto constitucional, é amplamente utilizada pelos legisladores, com a aceitação das Cortes. Mas há muito o que ser analisado, não somente em relação aos extremos deste espectro, mas também em relação aos diversos países que procuram um equilíbrio entre a garantia da liberdade e as restrições possíveis. Mas isso ficará para outro trabalho. Neste item, a intenção é esclarecer que no âmbito internacional os textos de tratados são profícuos para garantir a liberdade de expressão. A análise do quanto está estabelecido para proteção da liberdade se circunscreverá aos sistemas global, interamericano e europeu.

3.1 Textos internacionais

No sistema global de defesa de direitos humanos, da Organização das Nações Unidas, há três instrumentos de interesse para o estudo do tema, quais sejam, a Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH); o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (CIETFDR). A Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH) prevê, em seu artigo 19, que todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão.

Em 1965 foi adotada a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, doravante CIETFDR, que em seu artigo 4o, estabelece o dever de todos os Estados parte em condenar propaganda e organizações que se inspirem em ideias ou teorias baseadas na superioridade de uma raça ou de um grupo de pessoas de uma certa cor ou de uma certa origem étnica ou que pretendam justificar ou encorajar qualquer forma de ódio e de discriminação raciais. Os Estados-parte também devem adotar medidas positivas destinadas a eliminar qualquer incitação a uma tal discriminação, como por exemplo, declarar como delitos puníveis por lei, qualquer difusão de ideias baseadas na superioridade ou ódio raciais, qualquer incitamento à discriminação racial, assim como quaisquer atos de violência ou provocação a tais atos, dirigidos contra qualquer raça ou qualquer grupo de pessoas de outra cor ou de outra origem étnica. E aqui é possível perceber o distanciamento que ocorre entre a liberdade de expressão exigida pelo parlamento inglês no século XVI e a liberdade de expressão que sofre restrições no século XX. A condição de desigualdade entre o governante e os governados era incontestável. A linhagem da monarquia pertencia a um outro patamar de seres humanos e isso não estava em disputa. Aliás, a falta da liberdade de expressão era também responsável por manter essa condição. Na dicção do instrumento internacional do século XX, ainda parte-se da ideia de que os indivíduos estão em posições de desigualdade, mas reconhece-se que não deveriam estar. A necessidade de que os indivíduos se reconheçam como iguais na categoria de seres humanos é a que fundamentará restrições à liberdade de expressão. Sim, em relação ao governante a liberdade de expressão deve existir e deve ser levada à extremos, o que será garantido modernamente pela democracia. Mas não, a liberdade de expressão não será um direito absoluto, não será levada a extremos quando se trata de opô-la a um indivíduo que deveria estar em posição de igualdade. O discrímen, aqui, é o poder. Se há uma relação de poder, se há um desiquilíbrio, a liberdade de expressão e suas restrições funcionarão em benefício do restabelecimento do equilíbrio. O direito agirá para reequilibrar as relações. A liberdade de expressão diante dos governantes equilibra a relação. A restrição à liberdade de expressão em relação aos indivíduos que devem ser iguais, também equilibra a relação, impedindo que as suas diferenças sejam reforçadas com o uso do direito à liberdade de expressão. Àquela época, tratava-se da possibilidade de expressão diante do governante, aqui, a liberdade de expressão restringida é a que se refere à possibilidade de expressarmos opiniões sobre outras pessoas, nossos iguais. Lá, a liberdade de expressão era uma defesa dos que estavam em posição inferior de poder. Aqui, a liberdade de expressão sofre restrição para impedir que iguais sejam tratados diferentemente.

Em 1966, foi assinado o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, doravante PIDCP, que entrou em vigor em 1976, que prevê em seu artigo 19 que

1. ninguém poderá ser molestado por suas opiniões.

2. Toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro meio de sua escolha.

A leitura da DUDH e do PIDCP não deixa dúvidas de que a liberdade de expressão é protegida. Perceba-se, no entanto, que longe de significar o direito dos indivíduos de manifestarem suas posições contrárias ao governo, a liberdade de expressão passa a abranger muito mais. Assim, para além do direito de expressar o descontentamento com o governo, é garantida aos indivíduos a liberdade de buscar e receber informações, sem restrição nominal a seu conteúdo, assim como repassá-las a quem desejarem. A garantia não diz respeito, tão somente, ao procedimento de busca e repasse de informações, mas expressamente se estende ao conteúdo das mesmas, eis que a cláusula prescreve que a liberdade abrange informações de qualquer natureza e em qualquer forma. Ao ter uma redação tão abrangente, e em conjugação com o item1, anterior, que prevê que ninguém poderá ser molestado por suas opiniões, está protegido o direito de busca de informações, com a intenção de convencimento e formação de pensamento, e a propagação deste convencimento. Perceba-se, no entanto, que não há mais qualquer vinculação desta informação, deste conhecimento, com a relação de poder estabelecida entre governantes e governados.

Por outro lado, é natural que em um documento internacional elaborado para eliminação de determinada conduta, as disposições estejam voltadas a arrolar aquilo que não pode ser admitido em um Estado. Por isso a relevância da CIETFDR, eis que ao estabelecer o que o Estado deve impedir que aconteça, acaba por impor restrições à liberdade de expressão.

O artigo 19 do PIDCP garante a liberdade de expressão mas ressalva a possibilidade de que restrições sejam feitas pela lei e quando necessárias para proteger os interesses publico e particulares indicados, incluindo a ordem pública e o direito de terceiros.

A Convenção Europeia de Direitos do Homem protege a liberdade de expressão em seu artigo 10, estabelecendo que nela está compreendida a liberdade de opinião e a liberdade de receber ou de transmitir informações ou ideias sem que possa haver ingerência de quaisquer autoridades públicas.

No sistema interamericano há mais de um documento que trata da liberdade de expressão. A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, aprovada na Nona Conferência Internacional Americana, Bogotá, 1948 - quando instituída a Organização dos Estados Americanos - em seu artigo IV, prevê tal direito em linhas bastante gerais que toda pessoa tem direito à liberdade de investigação, de opinião e de expressão e difusão do pensamento, por qualquer meio.

Na Convenção Americana, adotada em 22 de novembro de 1969 com vigência a partir de julho de 1978, a liberdade de expressão está prevista no artigo 13, onde se lê:

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia [...].

No artigo 13.1 o que se vê é a regra geral de proteção às formas de expressão. O pensamento, em si, desde que não exteriorizado, claramente está a salvo de qualquer reprimenda estatal ou não. O que pode parecer óbvio, nem sempre o foi. Há o célebre caso da rainha Elizabeth I, na Inglaterra, que revogou uma lei de censura ao pensamento ao final do século dezesseis, por que, de acordo com Francis Bacon, ela “não gostaria de abrir janelas nas almas e nos pensamentos secretos dos homens” (BRIMACOMBE, 2000, p. 125).

Quando o pensamento se exterioriza é que está sujeito a sofrer censuras ou a levar à imposição de penalidades. Essa expressão do pensamento pode se dar de qualquer forma, escrita ou oral. Por outro lado, não se trata, tão somente, da possibilidade de expressar o que pensamos. O item ainda protege o direito de buscar informações. A liberdade aqui expressa é a mais ampla possível. Independente da orientação política, filosófica, cultural, o indivíduo pode expressar suas ideias e difundi-las, eis que estas atitudes estão protegidas. Contudo, e para reafirmar o caráter de liberdade do direito de expressão, há determinadas restrições que devem ser observadas, como se verá em seguida.

Para a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a ordem pública é composta pelas condições que “asseguram o funcionamento harmônico e normal das instituições sobre a base de um sistema coerente de valores e princípios” (CorteIDH, 1985, p. 20) e exige, em uma sociedade democrática, a livre “circulação de notícias, ideias e opiniões, bem como o mais amplo acesso à informação por parte da sociedade em seu conjunto. A liberdade de expressão se insere na ordem pública primária e radical da democracia, que não é concebível sem o debate livre e sem que a dissidência tenha pleno direito de se manifestar” (CorteIDH, 1985, p. 20). A interpretação que a Corte empresta ao artigo 13 da Convenção Americana indica que ela comporta duas dimensões complementares (CorteIDH, 2004, p. 58). Em primeiro lugar, a dimensão individual, que garante aos indivíduos a possibilidade de se utilizar de qualquer meio para divulgar suas opiniões, nas palavras da Corte Interamericana de Direitos Humanos (2004, p. 10):

[…] a liberdade de expressão não se esgota no reconhecimento teórico do direito a falar ou escrever, mas compreende também, inseparavelmente, o direito a utilizar qualquer meio apropriado para difundir o pensamento e fazê-lo chegar ao maior número de destinatários.

Há, em segundo lugar, a dimensão social, que é o direito dos recebedores da mensagem de recebe-la, é o “meio para o intercâmbio de ideias e informações e para a comunicação massiva entre os seres humanos” (CorteIDH, 2014, p. 10). Uma dimensão só pode alcançar sua plenitude na medida em que a outra também é observada e protegida. Por isso, a relevância de serem observadas em conjunto. A Corte Interamericana, portanto, reconhece que a liberdade de expressão trata da possibilidade dos indivíduos se informarem e informarem terceiros.

3.2 Restrições à liberdade de expressão em documentos internacionais

A liberdade de expressão, enquanto direito concedido aos indivíduos, não é absoluta. Ao contrário, diferentes ordenamentos irão lhe aplicar maiores ou menores restrições, com fundamentos diversos. No presente item, buscaremos as restrições que os textos legais impõem no âmbito internacional.

Assim como os tratados internacionais se preocupam em prever o direito de cada um em se expressar livremente, também impõem restrições ao exercício desta liberdade, em geral, levando em consideração o fato de que os direitos não são absolutos e devem encontrar algum limite na possibilidade de outros indivíduos também exercerem suas liberdades e na garantia de que seus direitos sejam respeitados.

Por isso, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos prevê que, no parágrafo 3o do artigo 19 que

O exercício do direito previsto no parágrafo 2 do presente artigo implicará deveres e responsabilidades especiais. Consequentemente, poderá estar sujeito a certas restrições, que devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para:

a) assegurar o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;

b) proteger a segurança nacional, a ordem, a saúde ou a moral públicas.

E no artigo 20, estabelece que

1. Será proibida por lei qualquer propaganda em favor da guerra.

2. Será proibida por lei qualquer apologia do ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade ou a violência.

A CIETFDR estabelece que os Estados-parte criminalizem toda a disseminação de ideias fundadas em superioridade racial ou ódio, mesmo que o discurso não se configure como incitação à discriminação racial ou à violência.

O sistema europeu, por sua vez, não determina que os Estados-parte adotem uma legislação específica para condenar um discurso que leve à discriminação mas autoriza restrições à liberdade de expressão que sejam necessárias em uma sociedade democrática, arrolando diferentes justificativas para tais restrições, como segurança nacional, a integridade territorial, a segurança pública, entre outros.

Na Convenção Americana, há previsão de responsabilização daquele que cause dano ao se utilizar de sua liberdade de expressão, no item 2 do artigo 13, para assegurar o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas. Para além desta restrição, a Convenção expressamente determina, no item 5 do artigo 13, que a lei doméstica puna toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à violência com fundamento na origem nacional, raça, cor, religião ou língua.

A liberdade de expressão não pode ser exercida em sua plenitude, sem qualquer censura, mas ao desrespeitar direitos ou reputação de outras pessoas, ou ao ameaçar a segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas, essa liberdade estará sujeita a responsabilização que a lei prever. A censura somente será permitida em relação ao acesso à espetáculos públicos, para proteção moral da infância e da adolescência.

O item 5 prevê forma de censura à propaganda de guerra e ao discurso de ódio. Na discussão do Comitê I para análise da minuta da Convenção Americana, houve debate sobre essa redação. A minuta inicialmente previa que a lei proibiria qualquer propaganda de guerra, e qualquer apologia ao ódio com base em nacionalidade, raça, ou religião que configure incitação à discriminação, hostilidade, crime ou violência. A Delegação do Estados Unidos se opôs à manutenção do item, alegando que sua manutenção exigiria censura e conflitaria com a proteção americana à liberdade de expressão (PASQUALUCCI, 2006, p. 415), em suas palavras, “em relação à propaganda de guerra, vários trabalhos clássicos como a Ilíada de Homero, uma boa parte dos trabalhos de Shakespeare e de S. Tomás Aquino, nos quais há propaganda de guerra, seriam proibidos por lei (BUERGENTHAL; NORRIS, 1982, p. 88).

A Delegação Brasileira, por seu representante, Carlos Dunshee de Abranches, esclareceu que não se tratava de estabelecer censura, mas tão somente, de prover que a lei proibisse alguns tipos de atividade. A Delegação Americana não conseguiu retirar o item do artigo, mas conseguiu alterar sua redação para deixa-la próxima ao que a Suprema Corte Americana já havia decidido no caso Bradenburg vs. Ohio, em 1969. Neste caso, ficou estabelecido o princípio de que as garantias constitucionais de liberdade de expressão e de imprensa não permitem que um Estado proíba ou torne ilegal a apologia ao uso da força ou à violação da lei exceto quando tal apologia é direcionada à incitar ou produzir eminente ato ilegal e seja provável que ela incite ou produza tal ato (SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS, 1969). O trabalho da Delegação Americana resultou em uma redação mais ampla do que a pretendida, de início.

A leitura dos textos internacionais aqui mencionados leva à algumas conclusões. A Convenção Americana estabelece restrição à liberdade de expressão, somente quando relacionada à incitação à violência. O PIDCP estabelece restrição à liberdade de expressão quando relacionada à incitação de discriminação, hostilidade ou violência e a CIETFDR não exige que a discurso de superioridade de raças incite à violência para que seja condenado. Por sua vez, o sistema europeu estabelece restrições à liberdade de expressão quando forem necessárias à sociedade democrática. Perceba-se que a dicção da Convenção Americana é mais restrita quando estabelece em que situações pode haver intervenção do Estado na liberdade de expressão, ou seja, ela é a mais protetiva em relação à liberdade de expressão, dentre os instrumentos aqui analisados. Esse fato é tributo da influência norte-americana na redação da Convenção eis que o direito doméstico dos Estados Unidos não permite que o Congresso edite legislação restringindo a liberdade de expressão, exceto quando a defesa do uso da força ou de uma violação à lei seja utilizada para incitar ou produzir ação ilegal iminente (FARRIOR, 1996, p. 80). No entanto, mesmo a Convenção Americana, em seu artigo 29, prevê que nenhuma disposição da Convenção pode ser interpretada no sentido de permitir a supressão do gozo e exercício dos direitos e liberdades que ela reconhece, ou de limitá-los em maior medida do que a nela prevista e no sentido de excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo. Assim, apesar das restrições serem obrigatoriamente interpretadas em sentido restritivo, nenhum direito pode ser exercido se afetar garantias que a democracia garanta a todos os indivíduos.

4 Uma restrição à liberdade de expressão e sua oposição

Como já mencionado, é comum que autores se oponham à restrições à liberdade de expressão. Uma das restrições é imposta pelo chamado discurso de ódio, como visto acima, na análise dos instrumentos internacionais. Essa restrição, na Convenção Americana, está expressa no item 5 do artigo 13, onde estabelece que a lei doméstica deve punir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à violência com fundamento na origem nacional, raça, cor, religião ou língua.

Pois bem, a aplicação de restrição à liberdade de expressão, reconhecendo-se que o discurso de ódio não pode ser admitido, sofre oposição. Quer-se avaliar os argumentos apresentados pela maioria dos autores que defendem essa posição, para identificar do que estão, fundamentalmente, olvidando.

Um dos argumentos em desfavor da aplicação do instrumento do discurso de ódio para restringir a liberdade de expressão dirá que a liberdade de expressão é central para a democracia, só podendo ser restringida se afeta direito de outros indivíduos, a ordem pública, ou se configura uma ameaça ao interesse público. Nesse sentido, continua o argumento, o mal causado pelo discurso de ódio é relativamente baixo em sua intensidade e extensão. Mesmo que seja um dano sério, sua tolerância é um pequeno preço a se pagar em troca da manutenção de uma democracia livre e vibrante (GREENE, 2012). Outra objeção é a que diz que proibir o discurso de ódio dá ao Estado o direito de julgar o conteúdo do discurso e decidir que tipo de discurso é bom ou mal e deve ou não ser admitido. Isso viola a neutralidade do Estado e constrange a liberdade individual (MALIK, 2012). Parece mesmo que a objeção que melhor utiliza o argumento democrático é a que afirma que o discurso de ódio somente pode ser imposto como restrição à liberdade de expressão quando há perigo iminente. E isso só ocorre quando a restrição é imposta com base no contexto, e nunca com base no conteúdo. Peter Molnar (2012) lembra um caso exemplar desta objeção. Trata-se da escultura de Thedore Roosevelt, conhecido por suas manifestações condenando os nativos americanos, exposta no Museu Americano de História Natural. Sabendo-se que o museu é privado e que a escultura faz parte de seu acervo mas que o prédio e o terreno pertencem à cidade de Nova Iorque que o cedeu em locação gratuita perpétua, como enfrentar as objeções à exposição da estátua, feita por ativistas defensores de nativos americanos? O autor se indaga se seria correto retirar a estátua, lembrando que trata-se, em verdade, de uma obra de arte. Ou a melhor solução seria colocar, ao lado da estátua de Roosevelt, uma estátua de um grande ativista pelos direitos dos nativos? Na impossibilidade de encontrar uma resposta que não seja alvo de críticas, Molnar lembra que o banimento de um discurso com expressões que denigram a minoria – e nesse caso, o banimento da imagem do autor do discurso - só deve ser feito se esse discurso representa um perigo iminente. E se existe ou não tal perigo, é uma questão de contexto, e não de conteúdo. É claro que a estátua exposta no século XXI não está incitando ninguém à violência, não representa, portanto, um perigo iminente. Assim, conclui, o Estado não deve ter o poder de definir o conteúdo que pode ser veiculado por qualquer forma de discurso, mas sim, deve banir o discurso que advogue o ódio e que, condição necessária, represente perigo iminente.

Esse texto advoga que a análise dos instrumentos internacionais que regem o direito à liberdade de expressão e suas restrições não permite o resultado acima. Perceba-se que banir um discurso porque ele tem o potencial de gerar violência demonstra preocupação com a coletividade, mas não há preocupação com a questão subjetiva, com as consequências do discurso para cada indivíduo.

A democracia exige que os indivíduos possam falar sobre qualquer assunto que tenha relevância para a elaboração de leis, para a adoção de políticas públicas e para a forma de administração de uma nação. Assim, é preciso falar sobre raça, nacionalidade, migrantes, indígenas, pobres, LGBTs, eis que é evidente que esses temas geram consequências para a elaboração de leis, para a adoção de políticas públicas e para a forma de administração de uma nação. Ora, o exemplo mais óbvio é a eleição de Donald Trump, nos Estados Unidos e a popularidade da extrema direita em tantos países ocidentais.

A democracia exige a proteção da coletividade, mas também dos indivíduos, das formas de governo conhecidas, é a que mais chances concede à participação de todos. Mas os indivíduos precisam da proteção da lei para reestabelecer o equilíbrio que não existe no mundo dos fatos. As relações de poder econômico, político, social fazem com que os indivíduos que deveriam ser iguais, estejam em condições bastante diferentes. A restrição à liberdade de expressão concebida pela restrição ao discurso de ódio fortalece indivíduos que são alvo deste discurso, fortalecendo-os para que possam mais adequadamente participar do regime democrático. Em outras palavras, a democracia exige tais restrições para que a cidadania possa ser exercida em um patamar mais igualitário por todos os indivíduos, inclusive aqueles que estão em condições desiguais.

Assim, pode ser verdade que o Estado não deva retirar a estátua de Roosevelt do museu, mas disso não se pode concluir que o Estado não deva regulamentar o conteúdo de discursos. A democracia, prevista nos documentos internacionais como limite às restrições impostas à liberdade de expressão, é a mesma que permitirá justificar a proibição ao discurso de ódio.

5 Considerações finais

A relevância da proteção da liberdade de expressão não pode ser bem mensurada sem compreender sua gênese. A importância do livre fluxo de informações para a composição de um corpo político não pode ser subestimada. O texto demonstrou que se a gênese da proteção ao direito de expressão livre nasce no âmbito da política e do exercício de direitos do cidadão, ela, hoje, caracteriza-se por uma liberdade mais ampla.

Assim, e apesar da relevância do direito, ele não será admitido de forma absoluta. Há inúmeras restrições que lhe podem ser impostas. O texto analisou o quanto os textos internacionais – no âmbito universal, interamericano e europeu – protegem a liberdade de expressão. Na avaliação das restrições impostas pelos documentos internacionais à liberdade de expressão, o texto concluiu que a maior proteção ao direito, e consequentemente, a menor restrição imposta ao seu exercício, está no âmbito do sistema interamericano, apontando, inclusive, os motivos para tal.

Ao avaliar, no entanto, uma restrição concreta imposta à liberdade de expressão, qual seja, o discurso de ódio, conclui que a mesma democracia que exige o respeito à liberdade de expressão deve ser o fundamento para que lhe sejam aplicadas restrições. Nesse sentido, enfrenta a objeção à restrição ao discurso de ódio que advém da ideia de que o Estado não deveria ter ingerência sobre o conteúdo dos discursos, podendo, tão somente, restringi-los se, ao analisar o contexto, concluísse que eles representam perigo iminente de violência. Conclui, ao final, que é a própria democracia que exige a proteção dos indivíduos para restabelecer a igualdade dos indivíduos que, à evidência, na vida em sociedade, estão em posições bastante diferentes. Buscar essa condição de igualdade, com a aplicação da lei, permite a participação cidadã e é o fundamento para que se apliquem restrições ao direito à liberdade de expressão.

Agradecimento

* Agradecimento à Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior - CAPES pela contribuição para a realização da pesquisa retratada no presente artigo.

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Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, vol. 14, n. 1, p. 297-316, Jan.-Abr., 2018 - ISSN 2238-0604

[Recebido: Mar. 05, 2017; Aceito: Mar. 15, 2018]

DOI: https://doi.org/10.18256/2238-0604.2018.v14i1.1788

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