6-1552

Teoria institucional e decisões colegiadas: novos parâmetros de análise

Institutional theory and collective decisions: new analysis parameters

Igor De Lazari(1); Carlos Bolonha(2)

1 Universidade Federal do Rio de Janeiro. Técnico Judiciário da Justiça Federal da 2ª Região. E-mail: igorlazari@outlook.com

2 Doutor em Direito. Professor da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. E-mail: bolonhacarlos@gmail.com

Resumo

Este artigo possui por objeto, a partir de abordagem multidisciplinar, a investigação das decisões colegiadas, das premissas que incentivam sua instituição, dos problemas que podem provocar e dos requisitos necessários para que realmente produzam melhores resultados. Pretende-se, a partir disso, indicar as precauções e informações que deverão adotadas e antevistas para a prescrição de desenhos institucionais apropriados para que decisões mais racionais sejam produzidas. Busca-se, pois, discutir as perspectivas teóricas que recomendam irrefletidamente instituições colegiadas sem a adequada reflexão do desenho institucional dos incentivos internos e institucionais dos agentes. Tem-se, assim, que a hipótese se baseia na demonstração de que colegiados nem sempre decidirão melhor por imperfeição dos desenhos institucionais, e, nestes casos, a agregação de indivíduos, inclusive de juízes, não produzirá benefícios, podendo, inclusive, produzir piores resultados.

Palavras-chave: Decisões colegiados. Desenho institucional. Incentivos.

Abstract

This paper has as its object, from a multidisciplinary approach, the investigation of collegiate decisions, assumptions that encourage their institution, problems they may cause and necessary requirements for they really produce better results. It is intended thereby indicate the precautions and information to be considered for prescribing institutional designs appropriate for making more rational decisions. The paper intends to discuss the theoretical perspectives that recommend thoughtlessly collegiate institutions without proper reflection of institutional and incentives of agents. The hypothesis is based on evidence that collegiate bodies not always take betters decision because of the imperfection of institutional designs, and in these cases aggregating individuals, including judges, have no benefit and may have worse results.

Keywords: collegiate decisions. Self-centered decisions. Institutional design.

1 Introdução

Dedicar-se à análise do comportamento é comum na psicologia, notadamente no behaviorismo e noutras áreas do conhecimento. Por isso, no Direito, a análise da ação de seus operadores (juízes, promotores, advogados, servidores) perpassa por noções multidisciplinares. Porém, a mais aparente contribuição ao Direito parece ter sido realizada pela Economia. Etimologicamente, Direito e Economia não se relacionam; mas na Economia identificam-se preceitos1 - introduzidos aprioristicamente por Adam Smith2, Jeremy Bentham3, Gary Becker4, Richard Coase5, Guido Calabresi6 – incorporáveis à análise das ações dos operadores, na prática e literatura jurídicas7, que servem para a prescrição e previsão de suas ações8. Modelos puramente econômicos podem fracassar por presumir que pessoas serão “racionais” no sentido suposto pela Economia. Mas isso não significa que as pessoas sejam imprevisíveis, sistematicamente irracionais, aleatórias. Identificar, porém, padrões para sua atuação não prescinde de análises multidisciplinares.

Esta interação produtiva multidisciplinar ocorreu no domínio da análise econômica do Direito9, reputada, não apenas por seus adeptos, o mais influente10 avanço do pensamento jurídico após a ruína do realismo nos anos iniciais da década de 194011, que se ampara nas seguintes máximas: (i) que membros do sistema jurídico se comportam como maximizadores racionais dos seus interesses; (ii) que o sistema jurídico se preocupa com a promoção de eficiência econômica (e.g. introdução do processo judicial eletrônico, instituição do procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais) e (iii) que a análise econômica pode ser relevante para a realização de reformas do sistema jurídico12. Influente ou não13, a análise econômica do Direito superou pessimismos acadêmicos e persistiu nas décadas recentes. Referem-se William Landes & Richard Posner, no seu estudo quantitativo da influência da Economia no Direito a artigo de 1980 de Morton Horwitz. Nele Horwitz afirmava, ironicamente, que “a análise econômica do Direito minguou como a mais recente moda no mundo acadêmico jurídico e [...] próximos historiadores jurídicos precisarão exercitar sua imaginação para compreender porque tantas pessoas levaram-na tão a sério”14.

Passadas décadas dos comentários de Horwitz, porém, a análise econômica do Direito preserva o mesmo entusiasmo acadêmico. Muitas noções inconfundivelmente econômicas são adequadas ao Direito. Não se propõe, por meio desta afirmação, instituir algum modelo de decisão ou incorporar acriticamente máximas não jurídicas ao estudo do Direito, mas apenas analisar o comportamento de seus operadores, sobretudo dos juízes, a partir de referenciais acadêmicos inseridos, sobretudo, no domínio da análise econômica do Direito15, pois se pretende apontar incentivos16 institucionais -- axiais na Economia -- nos processos de decisão17.

Isto porque, assevera Cass Sunstein, a análise do Direito deveria estar ligada àquilo que se aprendeu na economia sobre comportamento humano e decisão, nas suas tarefas positiva (dedicada às previsões), prescritiva (definidora das maneiras ideais do provir na busca por objetivos) e normativa (preocupada com as realizações do sistema jurídico)18. Estes referencias, que incorporam máximas econômicas na análise das instituições, são aproveitados na Teoria das Instituições, que objetiva analisar agentes (inclusive os juízes) nos seus processos decisórios. Decerto, podem-se analisar comportamentos noutros domínios acadêmicos: realistas clássicos, por exemplo, apresentaram uma Teoria Jurisprudencial sobre a legitimação de decisões judiciais a partir de conjunturas psicológicas19.

Por isso, nada obstante a Economia – que se apresenta não apenas como o conjunto de percepções sobre a produção e o consumo, mas ainda como ciência do comportamento20 –ajude a compreender o comportamento dos agentes, inclusive dos juízes21, adota-se neste artigo a abordagem institucionalista22, que aglomera e inspira as disciplinas que integram as ciências sociais (ciência política, sociologia, economia, psicologia etc)23 na sua aplicação à análise dos padrões de comportamento24. É, portanto, o institucionalismo25 o mais recomendado marco teórico para investigar decisões multidisciplinarmente. Embora Gary Becker aponte que a abordagem econômica seja singularmente poderosa porque pode integrar amplo campo de investigação do comportamento humano26, o institucionalismo melhor desempenha a tarefa27.

Posto isto, a partir da premissa institucional, analisar-se-ão analiticamente os processos de decisão coletiva, indicando suas principais precariedades e problemas oriundos dos desenhos institucionais. Defende-se, por hipótese, que as decisões são diretamente influenciadas pelos desenhos institucionais, que podem, inclusive, se precários e incompletos, refutar o otimismo relativo às decisões colegiadas. Metodologicamente, realizar-se-á revisão doutrinária das análises sobre decisões colegiadas e suas especificidades.

2 Incentivos institucionais e decisões

É sabido que agentes privados28 e públicos são influenciados por múltiplos incentivos. Estas influências impactam significativamente suas decisões e explicá-las pressupõe a incorporação de noções apartadas do Direito, não jurídicas. Decisões judiciais não podem ser satisfatoriamente compreendidas por meio da análise reducionista da intepretação de normas jurídicas, sem realizar considerações institucionais – sobretudo afetas às capacidades institucionais e aos efeitos sistêmicos.29 Mais que isso, juízes frequentemente afastam-se dos limites normativos por razões não afetas à norma sem que percebamos30. Juízes, afinal, não são apenas políticos de toga31, mas sendo de carne e osso, sujeitam-se às mesmas emoções e fraquezas humanas que afetam outros membros da espécie32. Neste sentido, afirmam Cass Sunstein & Adrian Vermeule que a maioria das discussões proeminentes sobre interpretação – incluindo-se, por exemplo, as discussões realizadas por Jeremy Bentham, Willian Blackstone, Herbert L. A. Hart, Henry Hart, Albert Sacks, Ronald Dworkin, William Eskridge, John Manning, Richard Posner e, poderíamos acrescentar, Friedrich Hayek – são incompletas, porque pretendem analisar como se deve interpretar, atribuindo-se a juízes e legislaturas capacidades quase heroicas, preterindo-se, assim, aspectos relacionados aos atributos institucionais destes sujeitos e das instituições que integram33.

Não se pode desprezar, na análise do comportamento, que agentes (incluindo-se juízes), individual ou coletivamente, perseguem seus interesses num contexto colegiadamente constrangido34. Entre as muitas formas de constrangimento ou incentivo nos processos de decisão35, a mais significante é aquela materializada nas instituições.36 Por isso, deve-se realizar análise das decisões de juízes a partir de noções multidisciplinares relacionando-as a duas categorias de incentivos37: (i) (des)incentivos dos pares38; e (ii) (des)incentivos da instituição39. Isto porque, reportando-se a James Gibson, decisões dos juízes são o produto do que juízes preferem decidir (modelo atitudinal), moderados pelo que pensam que deveriam decidir (modelo do papel a desempenhar), porém constrangidos pelo que percebem ser capazes de decidir (modelo institucional). Juízes são influenciados nas suas decisões por seus pares, pela instituição e, ocasionalmente, pelo meio40, nele destacando-se a opinião pública.41

Estas categorias misturam-se ocasionalmente, porque o desenho da instituição – o projeto de ações e procedimentos criado para obter resultados positivos num contexto determinado42 – pode intensificar, porventura, os incentivos dos pares. Porém, isto não prejudicará a sua compreensão individualizada na análise dos aspectos institucionais que influenciam Juízes nas suas decisões, a partir da abordagem realista dos processos de decisão, que serve para demonstrar que decisores, incluindo-se os juízes, são afetados diretamente por seus pares e pelo meio institucional, sendo que as melhores decisões dependerão da precisa instituição de desenhos e da previsão de incentivos.

3 Decisões colegiadas e razão coletiva

Decisões colegiadas amparam-se na premissa aristotélica43 de wisdom44 of the crowd, a presunção de que grupos decidirão melhor, por razões agregativas, de aritmética simples45. Esta razão pode ser definida como acurácia epistêmica no julgamento, ou, simplesmente, o julgamento que procura a resposta acertada.46 Nossa espécie sempre decidiu em grupo. Modernamente, preservamos a sistemática agregativa de decisão: decidimos no ínterim de órgãos colegiados de decisão sociais e políticos - nossos Tribunais, legislaturas, conselhos (e.g. conselho da República), agências47, são órgãos multi-membro48, porque presumimos49, a princípio, que sejam capazes de obter melhores resultados50. Diz-se, popularmente, que duas cabeças pensam melhor do que uma, e, se isto estiver correto, logo três cabeças deveriam pensar melhor que duas. Portanto, se membros do grupo realmente interagirem entre si, podem, afirma-se, aprender e decidir melhor.51

Esta presunção otimística, portanto, ampara-se, sobretudo, na (i) agregação de informação52 (perspectiva ou estatística53); e na (ii) agregação de legitimidade54. Esta primeira modalidade possui três principais suposições: (i.a) os colegiados são equivalentes a seus melhores membros, isto é, a deliberação permite que o colegiado convirja para o julgamento do mais sábio dos seus membros; (i.b) o colegiado é a soma dos seus membros, isto é, a deliberação poderia ajuizar membros a compartilhar a informação que possuem o que levaria o colegiado a possuir mais informação agregada que qualquer de seus membros; (i.c) o colegiado supera a soma das suas partes (sinergia), isto é, as discussões colegiados podem selecionar informações e perspectivas de modo que o colegiado descubra soluções inovadoras para determinado problema.55

Depreende-se, aparentemente, que grupos não precisam ser dominados por pessoas surpreendentemente inteligentes para serem astutos; mesmo que a maioria das pessoas que participam de determinado colegiado não sejam racionais56, mas parcialmente ignorantes – ou, no jargão econômico, racionalmente ignorantes -- poderiam ainda assim alcançar resultados sábios.57 Demonstrou-se, inclusive, que adicionar membros cuja competência é pior que a média pode surpreendentemente, em alguns casos, aumentar a performance do grupo58. Para James Surowiecki, isto é positivo porque não somos, individualmente, perfeitos decisores, mas limitadamente racionais.59

Ele afirma, ainda, que grupos, amplamente considerados, suficientemente grandes e diversos, alcançarão decisões acerca de materiais de interesse comum intelectualmente superiores às decisões individuais60, independentemente dos níveis de informação e intelecção do melhor indivíduo, porque nos casos em que nossos imperfeitos julgamentos são agregados adequadamente nossa razão coletiva é comumente excelente61. Isso pode ser denominado milagre da agregação62: mesmo que os membros sejam todos ignorantes, a decisão de inúmeros membros não será necessariamente ignorante63. Isso justifica porque Democracias não são necessariamente crenças patéticas na sabedoria coletiva da ignorância individual64.

Entretanto, a mesma aritmética que explica a performance superior dos colegiados também explica por que podem ser insensatos.65 É equivocado presumir que colegiados sempre decidirão melhor66. Para que se alcancem melhores resultados, são necessários requisitos mínimos numerosos, mormente relacionados ao desenho dos processos de decisão e de inclusão de membros67 - os principais Teoremas que pretendem afirmar a competência superior dos colegiados a partir (i) da capacidade individual dos seus membros, (ii) do processo de deliberação adotado e (iii) do número de membros dependem de pressupostos inafastáveis68 muito críticos. Por isso, colegiados não remediam, mais comumente, desacertos individuais, mas, inversamente, os amplificam – processo denominado por Cass Sunstein some garbage in, much garbage out; além disso, decisões por colegiados majoram os custos de decisão, porque muitas pessoas são abrangidas, além dos custos de erro, porque julgamentos colegiados podem aumentar a amplitude da mancada se alcançarem decisões não acertadas69.

Mesmo Surowiecki, que aponta inúmeros atributos dos colegiados, indica alguns de seus problemas: problemas de cognição; problemas de coordenação; problemas de cooperação70. Pode-se dizer, portanto, que grupos são melhores nas condições ideais. Porém, a ação coletiva ocorre, de regra, nas segundo-melhores condições71, que se relacionam com os efeitos sistêmicos72. Mecanismos alegadamente capazes de produzir a razão de multidões aparentam, nos casos relevantes, mal definidos e precários, sendo aplicáveis somente em situações relativamente limitadas73. Isto é, a ação colegiada pode74, mas não necessariamente produzirá melhores resultados.75 Existem momentos, inclusive, nos quais a agregação de indivíduos provocará decisões coletivas profundamente irracionais76.

Portanto, propõe-se que, para a obtenção de melhores resultados no ínterim de processos de decisão colegiados, deverão ser instituídos desenhos institucionais que incentivem a deliberação sincera77, a diversidade78, a colegialidade79, a imparcialidade e autonomia dos Juízes80, além da supressão dos potenciais desacertos dos colegiados81. Isto porque, reitere-se, as propriedades individuais submetem-se a inúmeros incentivos e constrangimentos institucionais que alteram seu alcance. Had every Athenian citizen been a Socrates, every Athenian assembly would still have been a mob, previram os Federalistas82. Por isso, se os desenhos não puderem ser perfeitamente implementados, a não se podem obter benefícios da agregação de indivíduos, incluindo-se os juízes.

4 Considerações finais

Pretendeu-se, no presente artigo, investigar decisões colegiadas, as premissas que incentivam sua instituição, os problemas que podem provocar e os requisitos necessários para que realmente produzam melhores resultados. Nota-se que a precisa realização deste propósito não prescinde da análise multidisciplinar, que pode ser melhor realizada no ínterim da Teoria Institucional. Esta análise permite a investigação ampla das instituições, além dos seus limites normativos.

Depreendeu-se da análise que os colegiados, integrados por pessoas normais ou experts, submetem-se a múltiplos problemas, que podem reduzir os benefícios da agregação de indivíduos. Esta agregação pode, inclusive, provocar resultados perversos, piores que aqueles que poderiam ser obtidos por meio de decisores individuais. Isto significa que a só agregação de indivíduos não significa ipso facto a obtenção de melhores decisões e não se justifica retoricamente pela premissa aristotélica de wisdom of crowds.

Portanto, para que núcleos colegiados de decisão possam decidir melhor, os desenhos das instituições colegiadas, incluindo-se os Tribunais judiciais, deverão identificar adequadamente os riscos de agregação, prever mecanismos que incentivem a deliberação sincera, a divulgação de informações privadas, a supressão de cascatas, a diversidade dos seus membros. Entretanto, se os desenhos não servirem aos presentes propósitos, a agregação de juízes não possuirá quaisquer benefícios, podendo, inclusive, produzir resultados piores.

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Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, vol. 13, n. 3, p. 97-117, Set.-Dez., 2017 - ISSN 2238-0604

[Received/Recebido: Set. 10, 2016; Accepted/Aceito: Dez. 05, 2017]

DOI: https://doi.org/10.18256/2238-0604.2017.v13i3.1552

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