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O direito de antena no Brasil em face das novas tecnologias na sociedade da informação

The right of antenna in Brasil in the face of new technologies in the society of the information

Celso Antonio Pacheco Fiorillo(1); Greice Patricia Fuller(2)

1 Livre- Docente em Direito Ambiental do Brasil bem como Doutor e Mestre em Direito das Relações Sociais (pela PUC/SP). Coordenador, professor, pesquisador e orientador do Programa de Mestrado em Direito da Sociedade da Informação da FMU/São Paulo bem como Coordenador, professor, pesquisador e orientador da Linha de Pesquisa Tutela Jurídica do Meio Ambiente do Programa de Mestrado em Saúde Ambiental da FMU. Professor Visitante/Pesquisador da Facoltà di Giurisprudenza della Seconda Università Degli Studi di Napoli (ITALIA) e professor convidado visitante da Escola Superior de Tecnologia do Instituto Politécnico de Tomar (PORTUGAL). Executor do Convenio Básico de Colaboracion Universitária Internacional entre la Universidad de Salamanca (ESPANHA) e a FMU bem como Executor do Convenio Marco de Colaboración Universitário das FMU y la Universidad de Alicante (ESPANHA). Elaborador, Coordenador e Professor do Curso de Especialização em Direito Ambiental Empresarial da FMU. Membro do Conselho Editorial da Revista Veredas Qualis A2 e Parecerista da Revista de Direito da Cidade Qualis A1-UERJ e da Revista Quaestio Iuris Qualis A2 UERJ. Assessor científico da FAPESP, parecerista ad hoc do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, professor efetivo da Escola de Magistratura do Tribunal Regional Federal da 3ª Região e professor da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados-Enfam. Presidente da Comissão do Meio Ambiente e do Comitê de Defesa da Dignidade da Pessoa Humana no âmbito do Meio Ambiente Digital/Sociedade da Informação da OAB/SP.
E-mail:
celsofiorillo@uol.com.br

2 Pós-doutoranda em direito ambiental na Universidad de Navarra /Espanha com bolsa concedida pela capes. Doutora e mestre em direito das relações sociais, sub-área de direito ambiental pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professora dos cursos de graduação das Faculdades de Direito e Economia e Pós-Graduação Lato Sensu da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professora dos cursos do programa de mestrado em direito da sociedade da informação das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU), da pós-graduação lato sensu de direito ambiental empresarial e da graduação ambos da mesma instituição (FMU). Professora da Escola Paulista da Magistratura de São Paulo. (EPM). Coordenadora do grupo de trabalho de direito ambiental criminal da comissão permanente do meio ambiente OAB/SP e membro efetiva da comissão permanente do meio ambiente OAB/SP. Parecerista/avaliadora do Conpedi e da Revista Quaestio Iuris (ISSN 1516-0351).
E-mail:
greicepf@uol.com.br

Resumo

O presente artigo tem por objeto examinar o tema referente ao direito de antena no Brasil sob o viés da sociedade da informação em um Estado Democrático de Direito e como um dos fundamentos que estruturam constitucionalmente a República Federativa do Brasil. Para o cumprimento da análise temática parte-se do escorço histórico referente ao direito de antena, observando-se através de sua análise conceitual que possui natureza de direito ambiental e as consequências daí derivadas. Para além disso, examina-se a íntima ligação existente entre o direito de antena e o direito ao acesso à comunicação e à informação.

Palavras-chave: Direito de antena. Espectro eletromagnético. Bem ambiental. Direito à informação

Abstract

This article has the purpose to analyze the topic concerning to broadcasting rights in Brasil, under the bias of the information society in a democratic state of law and as one of the foundations that structure constitutionally the Federative Republic of Brasil. In order to perform the thematic analysis, the historical foreshortening part relating to antenna (broadcasting) rights, focusing up through its conceptual analysis that has nature of environmental law and consequences derived from them. In addition, it examines the intimate connection between the right to broadcast and the right of access to communication and information.

Keywords: Broadcast rights. Electromagnetic spectrum. Environmental and information rights.

1 Introdução

Para o estudo da temática do direito de antena, especialmente em face do direito ambiental brasileiro, deve reconhecer-se dois momentos distintos do direito positivo nacional, a saber: antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 e posteriormente à sua entrada em vigor.

No presente estudo analisa-se que a partir da Carta Magna de 1988 nosso sistema rompeu a tradicional dicotomia entre os bens privados e públicos, criando os bens ambientais como um terceiro gênero e cuja característica é ser bens de uso comum do povo.

Por outro lado, assenta-se o trabalho sobre a análise do espectro eletromagnético, ligada evidentemente ao nascimento da radiodifusão, posto merecer atenção em face de seu desenvolvimento no país e de seus reflexos no direito positivo constitucional nacional. Partindo-se de sua análise conceitual do direito de antena, o tema passa a ser subsumido à seara do direito à comunicação e informação para posteriormente, observar-se criticamente aspectos constitucionais inerentes à sua vulneração.

O desenvolvimento do presente artigo deu-se sob a utilização do método indutivo para a análise sistemática do tema, partindo-se da observação normativa, doutrinária e jurisprudencial, a fim de concluir o elo existente entre o direito de antena, a sociedade da informação e o direito à informação.

2 O desenvolvimento histórico-constitucional do direito de antena

2.1 O direito de antena em face das constituições brasileiras de 1891, 1934 e 1937: um direito a nascer

A era do rádio iniciou-se no Brasil com o aparecimento, em 1923, da Rádio Sociedade do Rio de Janeiro. As rádios pioneiras em nosso país eram sociedades ou clubes financiados por seus associados com o objetivo de difundir a cultura, bem como favorecer a integração nacional. Exatamente por essa razão é que as primeiras emissoras brasileiras denominavam-se sempre Rádio Sociedade (do Rio de Janeiro em 1923 e de São Paulo em 1924) ou Rádio Clube (Paraná, Pernambuco, Santos e Ribeirão Preto, no Estado de São Paulo, todas de 1924)1.

Até o início da década de 30, com vinte e uma emissoras instaladas no País, a sociedade civil era absolutamente livre para utilizar o espectro eletromagnético, criando rádios com programação baseada não só em música clássica como em óperas e textos “instrutivos”.

Vigorava a Constituição de 1891 e o direito constitucional positivo não se preocupava com as ondas de rádio, na medida em que, até então, se destinavam tão-somente ao entretenimento de algumas pessoas preocupadas com a cultura geral.

Não obstante a Carta Magna de 1891 não apontasse competência exclusiva ou mesmo privativa da União para legislar a respeito da matéria (art. 7º, caput e § 1º, da CF de 1891), o governo provisório regulamentou o rádio por um decreto (o Dec.-Lei n. 20.047, em substituição ao Dec.-Lei n. 16.657/24, que regulava os serviços de rádio juntamente com os de telefonia e telegrafia), reservando para si o direito de conceder “serviço público a empresas particulares” mediante condições e prazo certo, tendo ainda instituído, um ano depois, em 1932, o Decreto.-Lei n. 21.111, que, dentre outros aspectos, autorizava a veiculação de propaganda pelo rádio. Baseado no Decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930 (que instituiu o governo provisório, que “exercia discricionariamente, em toda sua plenitude, as funções e atribuições, não só do Poder Executivo, como também do Poder Legislativo” — art. 1º do Dec. n. 19.398/30), e adotando posição para combater o “antigo regime”, o primeiro governo de Getúlio Vargas assumiu postura no sentido de posicionar o Brasil em uma nova ordem não só política como econômica e social2. Assim, o rádio passou a sofrer controle direto do governo como domínio absoluto da propaganda.

Promulgada a Constituição Federal de 1934, já se nota a preocupação do legislador em face da importância do rádio, entendendo estabelecer competência privativa à União no sentido de:

explorar ou dar em concessão os serviços (...) de radio-communicação” (art. 5º, VIII), não excluindo “a legislação estadual supletiva ou complementar” sobre a mesma matéria (art. 5º, § 3º), deixando claro que “as leis estaduaes, nestes casos, poderão, attendendo às peculiaridades locaes, supprir as lacunas ou deficiencias da legislação federal, sem dispensar as exigencias desta.

Para o legislador de 1934 os serviços de rádio tinham natureza de bem público e, portanto, de propriedade de pessoa jurídica de direito público interno, sendo que a União podia portanto não só “explorar” os serviços de rádio como outorgar a pessoa alheia à Administração Pública as capacidades, poderes e direitos oriundos dos serviços de rádio.

Instaurado o Estado Novo, outorgou-se a Constituição Federal de 1937, chamada Polaca que estabelecia competência privativa à União visando “explorar ou dar em concessão os serviços de radiocomunicação” (art. 15, VII), repetindo a fórmula da Carta anterior, que já procurava atribuir o comando total do poder centralizado à União e, evidentemente, ao chefe do Poder Executivo. Estabelecendo ainda competência privativa da União para legislar sobre a “radiocomunicação” (art. 16, X), entendeu por bem permitir aos Estados, independentemente de autorização, legislar sobre “radiocomunicação” (art. 18, b) na hipótese de haver lei federal sobre a matéria para suprir-lhes as deficiências ou atender às peculiaridades locais, desde que não dispensassem ou diminuíssem as exigências da lei federal ou, em não havendo esta, até que ela as regulasse3.

A Constituição em questão ainda introduziu em nosso país a censura prévia no âmbito da radiodifusão: conforme estabelecia o art. 122, n. 15, a, da Constituição Federal de 1937, sendo que a lei podia prescrever a censura prévia da radiodifusão com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurança pública

Posteriormente, surge um novo período que faria com que o rádio tivesse sua evolução, passando a disputar seu poder com uma outra estrela: a televisão. Passemos à análise do período de 1945 a 19884.

2.2 O direito de antena sob o viés das Constituições Brasileiras de 1946, 1967 e 1969

Terminada a Segunda Guerra Mundial e frente ao processo de redemocratização do País foi promulgada em 18 de setembro, a Constituição de 1946 que estabelecia competência à União visando “explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão, aos serviços de [...] radiocomunicação”, bem como os serviços de “radiodifusão” (art. 5º, XII). A citada Carta Magna de 1946 pouco contribuiu no sentido de restabelecer o direito de que a sociedade civil era detentora, na década de 30, visando a ampla utilização do espectro eletromagnético. A doutrina jurídica, ainda fortemente influenciada pela era Vargas, observava a radiodifusão/radiocomunicação como um serviço atrelado pura e simplesmente ao Estado, evidentemente dentro da tradicional dicotomia direito público/direito privado5.

Nesse contexto, passa-se ao estudo do tema da radiodifusão no Brasil considerando, a partir da década de 50, a utilização do espectro eletromagnético, tanto através do rádio como da televisão.

Em 30 de maio de 1961 Jânio criou o denominado Conselho Na­cional de Telecomunicação (Contel), órgão diretamente subordinado à Presidência da República, por meio do Decreto-Lei n. 50.666, encarregando-o de rever, coordenar e propor uma regulamentação na área, através da elaboração de um anteprojeto de um Código Nacional de Telecomunicações, tudo isso no prazo improrrogável de noventa dias. Antes mesmo de terminado esse prazo, no dia 24 de junho, o Decreto-Lei n. 50.840, bem mais rigoroso que o editado por Vargas, veio a reduzir o prazo das concessões de dez para, no máximo, três anos.

Após vinte e um decretos-leis, sete decretos e inúmeras portarias desde o ano de 1932 (quando iniciara no Brasil a “era do rádio”), veio a ser aprovada a Lei n. 4.117/62, que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações. Adaptado à concepção herdada do período Vargas, inclusive no que diz respeito à Carta Magna de 1934, a Lei n. 4.117/62 centrava suas definições (arts. 4º e 9º) vinculada à existência do espectro eletromagnético enquanto público (note-se que o art. 37, ao estabelecer que os serviços de telecomunicação podem ser desapropriados, parte do princípio de que o Estado poderia obrigar eventual proprietário de um bem, privado ou público, a transferir-lhe esse mesmo bem). A lei repete conhecida fórmula (Constituições de 1934, 1937 e 1946) no sentido de estabelecer “competência da União” para manipular o espectro eletromagnético, como se este fosse propriedade do Estado.

Iniciado o período dos atos institucionais a partir do governo militar, foi promulgada nova Constituição Federal, que entrou em vigor em 15 de março de 1967, com forte influência da Carta Política de 1937. Dispunha seu art. 8º, XV, ser competência da União “XV — explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão: a) os serviços de telecomunicações”, pouco ou nada inovando no que diz respeito ao tema do espectro eletromagnético.

A escalada de arbitrariedades, com “base constitucional”, permaneceu inalterada com a entrada em vigor (30 de outubro) da Constituição Federal de 1969. Com redação idêntica à de 1967 (art. 8º, XV), a Carta do final dos anos 60 e início dos anos 70, viciada por todos os textos anteriores, reiterou o caráter de “bem público”, no que se referia ao espectro eletromagnético, em face de sua exploração, autorização ou mesmo concessão.

Faz-se mister analisar a evolução da televisão e seu posiciona­mento em face do direito positivo no Brasil.

De 1950 a 1960 a televisão desenvolveu-se como um novo e importante meio de comunicação de massa. O aspecto fundamental é que a televisão dos anos 80 veio a consolidar-se como grande indústria de lazer e formadora de opinião pública nacional.

Importante salientar que a radiodifusão brasileira, em decorrência de sua origem até o final da ditadura de 64, necessitava uma nova visão, posto que havia doutrinariamente de um lado, o pensamento que se estava diante da natureza de um bem de direito público, controlado por um Estado de tradição autoritária, e de outro, de direito privado, controlado por grupos econômicos nacionais e estrangeiros. Portanto, havia a necessidade urgente de um novo sistema jurídico adaptado ao século XXI e voltado às futuras gerações.

Foi justamente através do advento da Constituição Federal de 1988, com o surgimento dos bens ambientais de índole difusa, criados com a Carta Magna de 1988 que se deu uma nova concepção ao rádio e à televisão, criando o que se chama direito de antena.

3 O direito de antena, a Constituição Federal de 1988 e a sociedade da informação

Inicialmente convém analisar a subsunção do tema direito de antena à sociedade da informação e, posteriormente, a definição de direito de antena no Brasil para que, neste contexto, seja possível enquadrá-lo como direito ambiental.

3.1 Breves considerações histórico-conceituais sobre a sociedade da informação

Após a Segunda Guerra mundial, iniciou-se o período conhecido como Guerra Fria, momento no qual houve a divisão em duas grandes potências mundiais, a saber: Estados Unidos da América (EUA) e a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS). Neste período, houve o investimento por parte destas potências mundiais em alta tecnologia e criaram os mísseis intercontinentais, que poderiam ser acionados com o apertar de um único botão, sem a movimentação de qualquer tropa. Por esta razão, o país EUA investiu na busca de uma tecnologia que permitisse a continuidade do sistema de comunicação de suas forças armadas e em 1969 criou a Advanced Research Projects Agency (ARPAnet), dando início ao que hoje conhecemos como Internet6.

No momento em que a tecnologia ARPAnet passou a ser utilizada por universidades e laboratórios recebeu a denominação de Internet, tendo sua efetiva expansão apenas em 1973 com a criação do Protocolo de Controle da Transmissão/Protocolo Internet (TCP/IP), por Vinton Cerf7, do departamento de Pesquisa Avançada da Universidade da Califórnia.

Esta revolução tecnológica ocorrida no final do século XIX, alterou por completo as estruturas existentes na sociedade, notadamente na área de comunicação, a qual a principal característica é a possibilidade de amplo acesso à informação, justificando-se assim a denominação de sociedade da informação.

Necessário esclarecer que a sociedade da informação não se limita apenas ao uso da Internet, já que se estende a todo e qualquer meio de comunicação, presencial ou não.

Ademais, os instrumentos de comunicação caracterizados pela informática e pelas telecomunicações passaram a contribuir para a modificação da estrutura social, especialmente nas áreas laboral, de lazer, econômica e, especialmente em face das relações interpessoais, construindo a sociedade global, ou seja, uma sociedade que transcende nosso “entorno social mediato8“ para deitar suas raízes em todo o planeta. Falamos assim da sociedade da informação9.

Trata-se de uma sociedade que se assenta sobre:

[...] o uso óptimo das novas tecnologias da informação e da comunicação, em respeito pelos princípios democráticos, da igualdade e da solidariedade, visando o reforço da economia e da prestação de serviços públicos e, a final, a melhoria da qualidade de vida de todos os cidadãos10.

Interessante obsevar o entendimento de Willis Santiago Guerra Filho11 que assevera que a sociedade dita pós-industrial é tipicamente informacional e no Brasil, a Constituição Federal de 1988, atenta a esta nova etapa da civilização, estabelece como princípio o acesso de todos à informação (art. 5º, XIV), sem qualquer censura ou licença prévia (arts. 5º, IX e 220)12, exceto nos casos excepcionados constitucionalmente.

3.2 Definição do direito de antena

O direito de antena no Brasil não possui o mesmo significado desenvolvido no direito comparado, como Espanha, Itália e Alemanha, justamente porque se trata, segundo a Constituição Federal de 1988 de bem ambiental. Convém estabelecer que naqueles países o direito de antena compreende o direito à criação de empresas destinadas a difundir mensagens informativas, culturais, dentre outras13.

No Brasil, o direito de antena encontra-se vinculado a quem transmite e a quem capta a transmissão, encontrando seu fundamento na Lei 6938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente) que descreve o meio ambiente como uma integração valorativa referentes à soberania, cidadania e dignidade da pessoa humana.

Portanto, o direito de antena compreende o direito de captar e transmitir ondas eletromagnéticas (sem que se adentre à análise do conteúdo informacional). Portanto, o objeto de tutela do direito de antena é a o acesso à captação ou transmissão de ondas eletromagnéticas14.

3.3 Natureza jurídica do direito de antena: o espectro eletromagnético como bem vinculado às presentes e futuras gerações

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 225 estabeleceu que o bem ambiental é possuidor de duas características básicas, a saber, ser de uso comum do povo, bem como, essencial à sadia qualidade de vida, criando, portanto, um terceiro gênero de bem que, em face de sua natureza jurídica, não se confunde com os bens públicos e muito menos com os bens privados.

Segundo Celso Antonio Pacheco Fiorillo, o direito de antena se encontra pautado tanto na transmissão da comunicação como na captação desta por meio de ondas que se propagam no espectro eletromagnético: “através das ondas eletromagnéticas a pessoa humana encontra uma nova possibilidade de repartir, partilhar e trocar informações com seus semelhantes 15“.

O acesso às ondas eletromagnéticas é direito constitucional e deve ser entendido como bem de uso comum do povo, visto que objetiva a captação ou a transmissão de comunicação. Atrelada a esta ideia, mister se faz a conclusão de que a radiodifusão a partir da Constituição Federal de 1988 deve ser interpretada sob os parâmetros dos fundamentos constitucionais estruturadores da República Federativa do Brasil (artigo 1º).

Inegável, portanto que o direito de antena é de natureza ambiental, considerando-se como bem difuso, sendo que o acesso e utilização das ondas eletromagnéticas não pode ser passível de apropriação, posto ser bem de uso comum do povo.

Claro é que as radio piratas não estão autorizadas à utilização de tais ondas pela simples afirmação acima, pois o bem deve ser administrado pelo Poder Público, evitando que a estação pirata altere a frequência de captação e com isso impeça o pleno exercício do direito de captar a informação.

Sobre o assunto, conclui Celso Antonio Pacheco Fiorillo que:

[...] o direito de captação da comunicação, bem como o de sua transmissão, quando baseado em ondas eletromagnéticas, tem sua gênese como direito adaptado a bem de uso comum do povo, o que significa dizer que o Estado, a sociedade civil organizada e o cidadão podem exercer o direito de antena 16.”

Assim, o artigo 21, inciso XII da Constituição Federal deve ser analisado à luz da interpretação sistemática com o artigo 225 do mesmo diploma constitucional, entendendo-se que à União cabe apenas a administração da utilização das ondas eletromagnéticas através de instrumentos de autorização, concessão, permissão dos serviços de radiodifusão sonora, de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações, visto que a titularidade do bem ambiental é do povo.

Na medida em que o direito de antena está atrelado à comunicação diante do bem ambiental vinculado às ondas eletromagnéticas (aqui se pontua o tema do transporte de energia mediante a propagação de perturbações desta em um meio suporte, tendo origem em um campo eletromagnético oscilante) e enquanto direito de todos, cabe no próximo tópico, apontar eventuais limitações no que diz respeito ao conteúdo da captação e principalmente da transmissão da comunicação.

3.4 O brasileiro e o estrangeiro residente: o direito de antena em face da transmissão da comunicação através do espectro eletromagnético

Faz-se importante asseverar que todo brasileiro ou estrangeiro residente no País pode manifestar seu pensamento (art. 5º, IV) e propalar suas convicções religiosas, filosóficas, políticas (art. 5º, VIII), bem como intelectuais, artísticas, científicas e de comunicação, em seu sentido mais geral (art. 5º, IX), utilizando-se do espectro eletromagnético, desde que não ofenda os fundamentos constitucionais da República Federativa do Brasil definidos no art. 1º e seus incisos. Vale ressaltar que o sigilo de fonte, evidentemente assume postura vinculada ao direito de antena, muito embora possa ser também utilizado em face de profissionais da área de comunicação (art. 5º, XIV).

Deve-se concluir que em nosso país, todos podem tornar comum suas convicções, partilhando seus valores imateriais, utilizando o rádio e a televisão, desde que não eliminem a estrutura fundamental definida no art. 1º, que, aliás, sustenta todo e qualquer direito individual ou coletivo na Carta Maior17.

Dessa forma, nota-se que o direito constitucional positivo em vigor impõe que a transmissão do pensamento de brasileiros e estrangeiros residentes no país por meio do espectro eletromagnético não poderá sofrer qualquer restrição, segundo o artigo 220 da Constituição Federal, salvo em face de situações que violem a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Portanto, conforme dita o artigo 1º da Constituição Federal, o discurso a ser pronunciado por qualquer brasileiro ou estrangeiro residente no país deve, em seu processo de comunicação, obedecer ao estabelecido no artigo 221 do diploma constitucional.

Para além disso, merece destaque a ideia de que ao transmitirem sua programação através do espectro eletromagnético, seja por meio de rádio, seja da televisão, todos devem dar preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, a exemplo do que se estabeleceu em todo o mundo com a origem do rádio (artigo 221, I, da CF), realizando-se o estudo prévio de impacto ambiental e promovendo ainda a cultura nacional, nos moldes estabelecidos nos artigos 215 e 216 da Constituição Federal, bem como, a regional, especialmente em relação aos Municípios (artigo 221, incisos I a III da Carta Magna de 1988).

Passemos ao direito de antena sob a perspectiva da captação da transmissão por meio do espectro eletromagnético.

3.5 O direito de antena e a captação da transmissão por meio do espectro eletromagnético

Inicialmente convém frisar que todo brasileiro ou estrangeiro residente no País tem direito à informação (artigo 5º, XIV, e 220 da Constituição Federal) captada através de meios que utilizam o espectro eletromagnético, caso do rádio e da televisão, podendo ser responsabilizado por eventuais agravos que venha a sofrer, bem como receber indenização por dano sofrido — material, moral ou à sua imagem (art. 5º, V da Carta Magna), ou de ter violada, através das transmissões de rádio ou televisão, sua intimidade, vida privada e honra (art. 5º, X)18.

Portanto, o espectro eletromagnético passa a ter a função de informar e formar a população através da educação em todos os níveis, respeitando os valores culturais e morais (artigos 215, 216 e 221 da Constituição Federal) e observando às peculiaridades locais. De outro lado, quem capta transmissões, pode ter violados direitos fundamentais em face de sua cidadania e dignidade enquanto pessoas humanas que são.

Por fim, cabe mencionar ainda, para além das prescrições contidas no art. 220, § 3º, II, a proteção dada àqueles que captam transmissões de rádio e televisão pela Lei Federal n. 8.078/90 — o Código de Defesa do Consumidor.

Assim, quem capta transmissões de rádio e televisão tem o direito de saber se está diante de uma informação (tanto quanto possível) verdadeira ou fantasiosa, não podendo ser induzido em erro ou a se comportar de forma prejudicial à sua incolumidade físico-psíquica (Lei n. 8.078/90, artigo 37, §§ 1º e 2º — publicidade enganosa e abusiva, respectivamente).

Portanto, o direito de antena conseguiu estabelecer equilíbrio no sistema constitucional brasileiro, propondo-se em seu regime jurídico que a cada direito corresponde um dever.

4 Direito de antena como direito de captar e transmitir comunicação em face do direito à informação através do fenômeno comunicacional

Cabe afirmar que o intuito neste tópico não será adentrar à teoria da comunicação, mas sim, apenas pontuar algumas questões que se afiguram importantes ao desenvolvimento da análise.

O fenômeno da comunicação iniciou-se desde as sociedades primevas como se pode asseverar:

[...] a comunicação existe desde o instante em que o homem das cavernas deixou sua história registrada. Um primitivo grupo humano começou a se entender por gestos e sons indicativos de objetos e também de intenções. [...]Da palavra surgiu o desenho, e o homem passou a reproduzir figuras de animais, plantas e cenas da vida que levava junto à natureza. [...]A escrita remonta há mais de quatro mil anos. É chamada primeiramente de escrita pictográfica ou hieroglífica, pois mostra objetos que acabam formando, por sequência um relato bastante coerente de uma situação vivida. [...] Depois vieram as sílabas, as palavras, que traduziam a voz humana.[...] o papiro, fabricado de uma planta da família das ciperáceas, foi sem dúvida alguma, o primeiro papel da humanidade. [...] somente no ano de 105 de nossa era é atribuída a chinês chamado Tsai-Lun a invenção do papel [...] Mais tarde surge a tipografia, sendo sua invenção atribuída a Gutenberg, com 200 exemplares da primeira Bíblia impressa, em aproximadamente 1456. [...] Em seguida vem o correio, o jornal, a eletricidade, que mudará os aspectos da comunicação, já não mais escrita. Surge, o telégrafo[...] A invenção do telefone foi atribuída a Alexander Graham Bell. [...] Depois temos a fantástica radiodifusão, a televisão, o satélite e a Internet19.

A partir deste escorço histórico sobre a relação comunicacional, cabe conceituar a comunicação como:

Comunicação é um resultado de três seleções: um agente sinaliza alguma coisa, eu percebo nisso uma intenção de comunicar e, por fim, eu entendo que esse agente está se comunicando comigo. Ou então, a síntese entre um sinalizar, um informar e um entender a diferença entre o sinalizar e o informar. É como a visão humana, que pode ver dois planos, mas tem como resultado final apenas um terceiro, que funde os anteriores20.

Luhmann ainda afirma que “la comunicación es una síntese que resulta de três seleciones: información, acto de comunicación, compreención21“. Assim, sem um dos elementos, seja o acesso à informação o ato e veículo de comunicação e a compreensão não se dará o fenômeno da comunicação.

Por isso é que em havendo a violação ao direito à antena através do espectro eletromagnético, consequentemente ocorrerá violação ao direito de comunicar-se e receber informação pela coletividade.

Assim, forçoso é concluir que a relação da comunicação se encontra presente em todos os sistemas22 sociais23 que se verão falidos estruturalmente sem a existência da mesma.

No que tange ao direito à informação, importa salientar que é um direito insculpido no artigo 1924 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, observando que toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão, vale dizer inclusive de não interferência pelo Estado ou qualquer pessoa física ou jurídica em relação a opiniões, bem como, a liberdade de receber e transmitir informações. O citado direito ainda encontra respaldo nos princípios 9º25 e 1026 da Convenção Americana de Direitos Humanos (1969)27

A Declaração do Rio sobre meio ambiente e desenvolvimento de 1992 passou a fomentar a participação pública e acesso à informação, assim como a posterior Declaração Internacional de Chapultepec28 assinada por Fernando Henrique Cardoso em 1996, estabelecendo o imperativo de não existência de pessoas nem sociedades livres sem liberdade de expressão e de imprensa, posto ser um direito inalienável do povo.

Há ainda um importante diploma internacional chamado Convenção de Aarhus que reconheceu o tríplice aspecto: o acesso à informação e a participação do poder público no processo de tomada de decisão e o acesso à justiça como imperativos fundamentais para a tutela ambiental.

Em nível nacional, o direito à informação é previsto como direito fundamental e encontra-se no artigo 5º, incisos XIV e XXXIII da Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988.

Em sede de tutela ambiental, o mencionado direito está inserido no artigo 225, caput e § 1º e inciso IV. Vale ainda mencionar o artigo 6º, inciso III do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) que erigiu o direito à informação como princípio básico das relações de consumo. Ainda vem mencionado nos artigos 4º, inciso V, 6º e 9º da Lei nº 7.347/85, artigo 8º, incisos X e XI da Lei 6.938/81 e a Lei nº 10.650, de 16.4.2003 (Lei do Direito à Informação Ambiental Outro diploma legal que também prescreve o direito à informação como comando prescritivo é a Lei 12.527/2011, artigos 4º, 5º e 9º e 40.

Portanto, através da transmissão da comunicação e de sua captação através do espectro eletromagnético o direito à informação passa a ser exercido e a ele serão regidos os artigos acima dispostos, desde que respeitados os fundamentos constitucionais da República e direitos dispostos nos artigos 1º, 221 a 223 e 225 da Constituição Federal.

Finalmente, convém concluir-se que a informação deve ser feita através de participação do Estado via estudo de impacto ambiental dado que o direito de antena, como direito de natureza jurídica ambiental será deverá ser exercido segundo os ditames do Estado Democrático de Direito.

5 Violações e tutela ao direito de antena na sociedade da informação

Deve-se dar atenção à ideia de que o direito de transmitir e captar comunicação deve ter como função primeira estar a serviço do homem. Assim já aduzia Kant ao afirmar peremptoriamente ser o homem um fim e não um meio para consecução de objetivos. Assim, a sociedade da informação, como tal, deve ter seu espaço virtual regulado sob a ótica do princípio dignidade da pessoa humana (artigo 1º da Constituição Federal) e da lógica dos imperativos do artigo. 170 do mesmo diploma legal29.

Com a implementação do poder de transmissão e captação da comunicação houve uma significativa diminuição da qualidade da informação disponível, bem como, operou-se a redução do sentido comunicacional no que tange a interação intersubjetiva pessoal30. Contudo, apesar da crítica acima encetada, vale mencionar e grifar que o direito de antena é meio que se utiliza para a transmissão e captação de comunicação e informação. Assim neste tópico, o objetivo será a análise pontual sobre a conduta no que tange ao impedimento do exercício do direito de antena.

Nota-se que todo e qualquer meio de comunicação que se utiliza de antena para a propalação de informações será submetido ao regime jurídico do direito de antena, é dizer, ao regime inerente ao direito ambiental.

Portanto, se de alguma forma houver restrição ou censura à transmissão de pensamento através do espectro eletromagnético de brasileiros e estrangeiros residentes no país que não coloquem em perigo valores da soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, livre iniciativa e pluralismo político, haverá que se pensar em responsabilização ambiental, conforme preconiza o artigo 225, §3º da Constituição Federal e art. 3º da Lei 9605/98.

A violação ao direito de antena, obstaculiza os direitos à comunicação e à informação. Sem tais direitos não se pode falar em sistemas sociais, dialética, participação e discussão popular, pois o poder de questionar estará morto.

Sobre o tema, Stuart Mill afirma que somente através da discussão o ser humano pode chegar mais perto de uma verdade31. Enuncia ainda que somente através de questionamentos alguns dogmas podem ser revistos e repensados, não havendo consequências negativas sobre essa atitude, uma vez que se a verdade tida como absoluta for discutida e mais uma vez considerada a “melhor” entre as verdades, será mantida; por outro lado, se a conclusão for por outra verdade, a sociedade sairá ganhando, já que terá evoluído32.

Nesse diapasão, afirma-se que “[...] o direito de informar tornou-se não apenas um dever, mas um poder de informar33“.

Sobre o tema o Supremo Tribunal Federal vem se manifestando no sentido de garantir o direito de antena, salvo as exceções constitucionalmente já elencadas no presente estudo:

Ação direta de inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 4º da Lei Nº 9.612, de 19 de fevereiro de 1988, que diz: “§ 1º - É vedado o proselitismo de qualquer natureza na programação das emissoras de radiodifusão comunitária”. Alegação de que tal norma infringe o disposto nos artigos 5º, incisos VI, IX, e 220 e seguintes da Constituição Federal. Medida Cautelar. 1. Para bem se conhecer o significado que a norma impugnada adotou, ao vedar o proselitismo de qualquer natureza, nas emissoras de radiodifusão comunitária, é preciso conhecer todo o texto da Lei em que se insere. 2. Na verdade, o dispositivo visou apenas a evitar o desvirtuamento da radiodifusão comunitária, usada para fins a ela estranhos, tanto que, ao tratar de sua programação, os demais artigos da lei lhe permitiram a maior amplitude e liberdade, compatíveis com suas finalidades. 3. Quis, portanto, o artigo atacado, tão-somente, afastar o uso desse meio de comunicação como instrumento, por exemplo, de pregação político-partidária, religiosa, de promoção pessoal, com fins eleitorais, ou mesmo certos sectarismos e partidarismos de qualquer ordem. 4. Ademais, não se pode esquecer que não há direitos absolutos, ilimitados e ilimitáveis. 5. Caberá, então, ao intérprete dos fatos e da norma, no contexto global em que se insere, no exame de casos concretos, no controle difuso de constitucionalidade e legalidade, nas instâncias próprias, verificar se ocorreu, ou não, com o proselitismo, desvirtuamento das finalidades da lei. Por esse modo, poderão ser coibidos os abusos, tanto os das emissoras, quanto os do Poder Público e seus agentes. 6. Com essas ponderações se chega ao indeferimento da medida cautelar, para que, no final, ao ensejo do julgamento do mérito, mediante exame mais aprofundado, se declare a constitucionalidade, ou inconstitucionalidade, da norma em questão. 7. Essa solução evita que, com sua suspensão cautelar, se conclua que todo e qualquer proselitismo, sectarismo ou partidarismo é tolerado, por mais facciosa e tendenciosa que seja a pregação, por maior que seja o favorecimento que nela se encontre. 8. Medida Cautelar indeferida34.

Ainda sobre o tema, colaciona-se:

Habeas Corpus. Penal. Rádio Comunitária. Operação sem autorização do Poder Público. Imputação ao paciente da prática do crime previsto no artigo 183 da Lei 9.472/1997. Bem jurídico tutelado. Lesão. Inexpressividade. Princípio da insignificância. Aplicabilidade. Critérios objetivos. Presença. Apuração na esfera administrativa. Possibilidade. Ordem concedida. [...] II – Rádio comunitária operada com os objetivos de evangelização e prestação de serviços sociais, denotando, assim, a ausência de periculosidade social da ação e o reduzido grau de reprovabilidade da conduta imputada ao paciente. III - A aplicação do princípio da insignificância deve observar alguns vetores objetivos: (i) conduta minimamente ofensiva do agente; (ii) ausência de risco social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (IV) inexpressividade da lesão jurídica. [...]35.

Assim, resta claro que apenas através de uma população informação é que se poderá articular com o instrumento da participação popular que efetua o controle de políticas e ações de pessoas jurídicas de direito privado, assim como, de direito público, especialmente em matéria ambiental.

6 Conclusões

O tema inicia com o desenvolvimento do escorço histórico do direito de antena em face das Constituições Federais antes e posteriores a de 1988, observando-se que a celeuma em torno de sua natureza jurídica se verificou até a vigência deste diploma legal.

Foi com o advento da Carta Magna de 1988 que houve a ruptura da clássica dicotomia entre bens privados e públicos, criando-se uma terceira categoria de bens chamados ambientais e cujas características essenciais são: serem bens de uso comum do povo e essenciais à sadia qualidade de vida.

E passando-se a considerar o direito de antena como direito de natureza ambiental e o espectro eletromagnético (ligado ao rádio e televisão) como de natureza de bem ambiental, observa-se que este não pode ser passível de apropriação por parte de pessoa jurídica de direito privado ou pública, sendo apenas alvo de gerenciamento por parte do Poder Público.

Após a análise conceitual da sociedade da informação e do direito de antena, levanta-se o enfrentamento sobre sua ligação com o tema de direito à informação e comunicação, chegando-se à consideração final de que se trata de um direito indispensável à realização dos dois últimos, tidos como fundamentais.

Preconiza-se enfim, que a violação ao exercício do direito de antena, fora das limitações constitucionais, gera flagrantemente o esvaziamento do fenômeno comunicacional, vulnerando-se os sistemas sociais e o direito à informação, fato que inevitavelmente propicia o desconhecimento à população de fatos fenomênicos e a impossibilidade de discussão sobre os mesmos, no que tange às ações e políticas governamentais e privatísticas do local a que pertencem e residem.

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Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, vol. 13, n. 1, p. 25-44, Jan.-Abr. 2017 - ISSN 2238-0604

[Received: Feb. 24, 2016; Approved: Dec. 28, 2016]

DOI: http://dx.doi.org/10.18256/2238-0604/revistadedireito.v13n1p-44

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